EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE XXXXXX.

XXXXXX , brasileira, estado civil, profissão, inscrita no RG: X, CPF X, com residência no endereço: X/UF, CEP: X, com endereço eletrônico: X.com.br, neste ato representado por sua procuradora que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS com pedido de concessão de medida liminar

Em face da requerida: XXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº X, com sede situada na X, CEP X, conforme fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DO REQUERIMENTO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Requer a parte autora os benefícios da gratuidade da Justiça, nos termos da Lei n. 1.060/50, do art. 5º, in caput e incisos XXXIV, LXXIV, LXXVI e LXXVII da Constituição Federal, bem como do artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil, por não dispor de condições de arcar com as custas processuais.

Ressalte-se que o benefício da gratuidade da justiça é direito conferido a quem não tem recursos financeiros de obter a prestação jurisdicional do Estado, sem arcar com os ônus processuais correspondentes. Trata-se de mais uma manifestação do princípio da isonomia ou igualdade jurídica ( CF, Art. 5º, caput), pelo qual, todos devem receber o mesmo tratamento perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Assim, requer a parte autora que Vossa Excelência defira o presente pedido de gratuidade com base e fundamento nas normas legais acima elencadas, por ser questão de direito e de justiça.

II – DOS FATOS E FUNDAMENTOS

A Requerente alugou o veículo XXXX 1.8 16V Flex 4 portas, na agência de locação XXX , através do contrato de número XXX, no dia X de X de X, data esta em que o veículo seria retirado no local…

Ocorre que, a Requerente sofreu um grave acidente no dia XXX, aproximadamente (HORÁRIO), (LOCAL), quando trafegava pela rodovia e se deparou com um veículo na contramão, enquanto este desviava de um pedestre, causando a colisão frontal ao veículo da Requerente e aos familiares que ali estavam.

Veja Excelência, a Requerente arcou com cobrança de reboque, despachante, despesas órgãos competentes e cobranças de itens do contrato.

Todavia, apesar de ter quitado todos os débitos da locação no ato da entrega do veículo, algum tempo após a entrega do veículo, a autora passou a receber cobranças da empresa ré, cobrança esta relativa a uma suposta “indenização por custos operacionais e taxa de 12%, totalizando o valor de R$X (POR EXTENSO).

Ora Excelência, a Requerente vem se socorrer dos préstimos de Vossa Excelência, pois é obrigada a conviver diariamente com esse transtorno criado pela atitude da Requerida, que liga insistentemente, envia mensagens de texto e e-mails, realizando cobrança indevida, ignorando a informação que lhe é passada todas as vezes, de que a cobrança não consta no contrato e que foi contratado seguro que cobriu integralmente os danos ao veículo.

Diariamente, as ligações e envios de mensagens de textos se repetem, transformando a vida da requerente num verdadeiro inferno, a ponto perder a concentração no trabalho quando o telefone toca e não mais desejar atender o telefone, dado o estado de nervos em que se encontra. As ligações feitas no seu celular, interrompem o seu trabalho, bem como ocorrem também no período da noite, inclusive, aos sábados e domingos.

Verifica-se ainda o descaso da Requerida frente a toda situação mencionada que, após dois meses do acidente, exigiu por diversas vezes a devolução do veículo, inclusive ameaçou a Requerente de responsabilizá-la pelo crime de Apropriação Indébita (artigo 168 do Código Penal), conforme comprova os telegramas enviados pela Requerida à Requerente ora juntados aos autos. O que comprova a má administração das cobranças e exigências da Requerida.

Segundo a Requerida (comprovantes anexados à inicial), embora o carro tenha sofrido perda total e o veículo estivesse coberto pela seguradora XXX, a cobrança em comento (CONTRATO) se trata de valor de sinistro, pois houve contratação de seguro para cobertura de despesa de até R$X (VALOR).

Verifica-se que a cobrança não se encontra especificada nas cláusulas contratuais, sendo que há apenas uma menção obscura no corpo do contrato e, afirmar isso, se trata de uma suposta “cláusula contratual” em que a Requerente se quer pôde ou não concordar, vejamos:

Assim, começou uma insistente e habitual cobrança do valor a título de “custos operacionais” do valor contratado de seguro em R$X (VALOR) e uma “taxa de 12%” no valor de R$X (VALOR) que, segundo a Requerida, encontra-se prevista em contrato e pode ser exigida sob todos os serviços contratados.

Entretanto, Excelência, a conduta da requerida feriu a boa-fé exigível no curso da relação contratual e, em consequência a violação de deveres ínsitos ao contrato e os reflexos dela decorrentes geraram, também, aborrecimento e desconforto à autora logo após ter sofrer um grave acidente com sua família que levou a perda total do veículo, que estava sob cobertura do seguro.

É que no âmbito da relação jurídica decorrente da existência de contrato incide, como em qualquer outra, o princípio geral da boa-fé, que vai redundar na necessária observância dos deveres de proteção, informação e lealdade. Tais deveres não foram observados na espécie. Assim, caracterizada a abusividade e violação ao Código do Consumidor, quando a Requerida passou a exigir valores não avençados, partindo para cobranças vexatórias que agridem a honra e moral da Requerente, causando aflições e angústias diárias.

Não bastasse passar por um momento tão difícil como ocorrido com o grave acidente que deu perda total no veículo, ainda sofre constantes cobranças por parte da Requerida de um débito que desconhece e somente após várias tentativas de tentar descobrir a origem do débito, foi possível perceber a ilegalidade do ato da Requerida que, aparentemente, força o recebimento de uma suposta “tarifa de acidente” em que insiste em chamar de custos operacionais, por ter causado danos ao veículo.

Veja, aparentemente, a Requerida exige o pagamento da franquia do veículo pela perda total no acidente ocorrido, mesmo a seguradora cobrindo todos os danos, forçando passar pelo nome de “custos operacionais”, agindo de forma contrária ao que resta regulamentado.

Ora Excelência, a apólice contratada pela Requerente é exatamente para indenizar os danos materiais causados ao veículo, para isso foi contratado o seguro do veículo, caso contrário poderia a Requerida exigir os referidos valores. Além disso, a SUSEP – Superintendência dos Seguros Privados, órgão responsável por regulamentar essa prestação de serviço, determina na circular nº 269/04, que a cobrança de franquia em casos de danos promovidos por queda de raios, incêndios, explosões ou que promovam perda total é vedada.

Portanto, resta claro que a cobrança, se considerada exigência de “franquia”, é cobrança ilegal, pois é expressamente proibida a cobrança de franquia quando ocorre perda total do veículo (Circular SUSEP nº 269 anexo). Por outro lado, se considerada como suposta cobrança por “indenização dos custos operacionais e a taxa de 12%”, a cobrança é indevida, pois não há cláusula contratual em que a Requerente concorde expressamente com tal exigência e mesmo que Vossa Excelência concorde ser uma cláusula contratual, é considerada abusiva, pois a Requerida recebeu a indenização integral do veículo e não se justifica a cobrança de valor a título de custos operacionais sem especificá-los, como definido pela jurisprudência pátria.

Ora se a fatura XXX se refere ao valor de “franquia”, como parece, resta claro que a cobrança fere frontalmente a legalidade, visto que a Circular SUSEP nº 269, de 30 de setembro de 2004, em seu artigo 6º, veda expressamente a cobrança de franquia nos casos de indenização integral do veículo, como ocorreu no presente caso (circular anexa):

Por outro lado, mesmo que seja considerada como custos operacionais e taxa de 12%, trata-se de cláusula contratual abusiva, sendo injusto que a parte autora pague por um valor que não foi especificado, no momento da contratação e da cobrança. Forçoso, portanto, reconhecer indevido o valor cobrado a título de custos operacionais e taxa de 12% como fatura do valor contratado de seguro.

Diante disso, visto as diversas vezes que a Requerente buscou esclarecer a inexigibilidade do referido débito sem êxito, não houve outra maneira senão a via judicial para que seja declarada a inexigibilidade do referido débito, para que seja determinada a imediata suspensão das cobranças vexatórias, bem como a justa reparação pelo dano moral sofrido pela Requerente.

III – DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS

III. 1 – DA CONFIGURAÇÃO DE RELAÇÃO DE CONSUMO

In casu, há uma relação consumerista lato sensu, conforme o art. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem o nega fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o artigo 333, incisos I e II do Código de Processo Civil, mas, o Código de Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre polos processuais onde se tem num ponto, o consumidor, como figura vulnerável e noutro, o fornecedor, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou teoria moderna onde se admite a inversão do ônus da prova justamente em face desta problemática.

Havendo uma relação onde está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato há, este deve ser agraciado com as normas atinentes na Lei no. 8.078/90, principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor, e a letra da Lei é clara.

Ressalte-se que se considera relação de consumo a relação jurídica havida entre fornecedor (artigo 3º da LF 8.078-90), tendo por objeto produto ou serviço, onde nesta esfera cabe a inversão do ônus da prova. É incontestável que a empresa Requerida é fornecedora de serviços à autora que é consumidora desses serviços, caracterizando-se assim a relação de consumo, e a consequente aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Este é categórico ao classificar como fornecedor aquele que presta serviço de qualquer natureza, ressalvando expressamente no § 2º do art. 3º, que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza da Requerida, vejamos:

CDC – Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O Código do Consumidor, reforçando, impõe o dever de fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos. Veja Excelência, a empresa Requerida não cumpriu com os termos do contrato firmado a partir do momento que passou a exigir valores não acordados, desta forma, deverá indenizar à autora os prejuízos sofridos.

Conforme se vê no caso em tela a responsabilidade da Requerida é objetiva, ou seja, independe de culpa. Nesse diapasão colacionamos a magistral lição do mestre Rui Stocco, in Tratado de Responsabilidade Civil, 5ª edição – São Paulo – Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 500, vejamos:

“se o fornecedor – usada a expressão em seu caráter genérico e polissêmico – se propõe a explorar atividade de risco, com prévio conhecimento da extensão desse risco; se o prestador de serviços dedica-se à tarefa de proporcionar segurança em um mundo de crise, com violência exacerbada da atividade criminosa, sempre voltada para os delitos patrimoniais, há de responder pelos danos causados por defeitos verificados nessa prestação, independentemente de culpa, pois a responsabilidade decorre do só fato objetivo do serviço e não da conduta subjetiva do agente”.

Diante do exposto, estando evidente a relação de consumo, as partes se fazem legítimas ao dissídio, deve a presente demanda ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor.

III. 2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Diante da hipossuficiência técnica da Requerente, a inversão do ônus da prova ante as verossímeis alegações apresentadas, juntamente com as provas documentais acostada aos autos, é medida que se impõe, conforme previsto no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, seguindo as regras ordinárias de expectativas.

Posto isto, requer, desde já, a aplicação da inversão do ônus da prova, para que seja juntado aos autos as gravações das ligações telefônicas, bem como todo acervo referente aos serviços prestados, visto ser a detentora de todo material probante.

IV – DO DIREITO

IV.1 – DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DA COBRANÇA INDEVIDA

A priori, a Requerente contratou os serviços da Requerida nos termos já informados inicialmente, qual seja, a locação do veículo em epígrafe vindo a sofrer grave acidente de trânsito ocorrendo a perda total do veículo, porém, embora tenha cumprido com a parte que lhe cabia na relação, após essa enorme dor do acidente, passou a sofrer insistentes cobranças de valores desconhecidos contratualmente, mesmo depois de ter recebido da seguradora a indenização integral do veículo.

Como dito, o Código de Defesa do Consumidor determina que “É direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais” (art. 6º, VI, CDC).

Por sua vez, o Código Civil de 2002 é cristalino quando dispõe sobre a necessidade de reparar os danos causados, conforme se observa no artigo 186, vejamos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Igualmente e de forma complementar, o art. 927, do mesmo códex, reitera a previsão do dever de reparar, consubstanciado na responsabilidade civil objetiva, senão vejamos: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

É cediço, que o direito de resposta e de indenização moral, material ou à imagem é oriundo da Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, V, ao dispor que “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Destarte, sob os ângulos jurisdicional, legal e constitucional, nota-se que o ato ilícito praticado pela empresa Requerida nos moldes de que fora apresentado inicialmente são fatores gravíssimos e suficientes a ensejar o dever de indenizar, e que, embora desnecessária a comprovação de culpa em situações desta índole, é certo que ela constitui, ao menos, capacidade elementar de agravar as consequências do ato, fatos presentes no presente pleito.

Sabe-se que o credor pode inscrever o nome do devedor inadimplente nos órgãos de proteção ao crédito, visto que age no exercício regular de um direito ( CC, art. 188, I). Contudo, se a inscrição é indevida (v. G., inexistência de dívida ou débito quitado), o credor é responsabilizado civilmente, sujeito à reparação dos prejuízos causados, inclusive quanto ao dano moral.

No caso dos autos, a Requerente não deixou de cumprir com sua obrigação para que pudesse originar dívidas com a requerida, tendo em vista que todos os negócios jurídicos firmados com a ré são decorrentes de contrato de locação de veículo mediante ou não a cobertura de seguro e, diante da escolha da Requerente pelo pagamento do seguro no ato da contratação, quaisquer danos ao veículo encontrava-se sob a cobertura da apólice de seguro.

Com efeito, a ré, ao cobrar serviços de locação, tinha o conhecimento de que o veículo estava segurado, sendo que ainda fez constar no contrato firmado entre a Requerida e a Requerente (Cláusula 4ª, 4). Entretanto, após receber indenização integral do veículo pela Seguradora, praticou ato abusivo em desacordo com os princípios informadores do Código de Defesa do Consumidor e de todo o ordenamento jurídico, a partir do momento que passou a exigir da Requerente o pagamento de indenização por “custos operacionais” e “taxa de 12%” sobre todos os serviços contratados.

Acontece Excelência, que a Cliente optou por aderir ao Seguro do Carro e ser isenta de reembolsar a Locadora por eventuais danos materiais causados exclusivamente ao carro alugado, e a cobrança de Indenização por Custos Operacionais não se encontra prevista no contrato firmado entre as partes, sendo que, apesar disso, insiste a Requerida que tal cobrança foi previamente pactuada.

A vista disso, questiona-se ainda do que se trata tais custos operacionais, pois não houve excesso do prazo de entrega, houve pagamento de todos os custos e despesas do veículo, como afirmado pela própria Requerida: “…” (e-mail anexo). Além da locação do veículo e o pagamento das despesas após o acidente, o que a Requerida cobra a título de custos operacionais?

Ora Excelência, se aceitares que consta no contrato a referida cobrança, apenas por ter a menção de forma obscura no quadro acima do contrato sem constar nas cláusulas contratuais, resta evidente que a cobrança é abusiva, sendo injusto que a parte autora pague por um valor que não foi especificado, no momento da contratação e da cobrança.

Veja que após várias tentativas de esclarecimento em relação ao referido débito, não foi especificado o que se trata esse “custo operacional”, mesmo após a Requerente ter pago todos os custos após o acidente, ter realizado o pagamento da locação do veículo, bem como a contratação do seguro que cobriu integralmente os danos ao veículo.

Ora, a lei apenas quer dizer que as regras valem, no presente caso da mesma forma deve ser interpretada e aplicada considerando a falha na informação, caso em que a Requerida deveria ter mais cautela em exigir valores que não são pactuados, muito menos de forma insistente e incômoda.

Na verdade Excelência, parece que a Requerida exige o pagamento da franquia do veículo pela perda total no acidente ocorrido, mesmo a seguradora cobrindo todos os danos, forçando passar pelo nome de “custos operacionais”, agindo frontalmente contrário ao que resta estabelecido. Vejamos o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – TJMG sobre o tema:

Ementa: Ação de cobrança. Locação de veículo. Perda total. Franquia. Pagamento indevido.

1 – Verificada a perda total do veículo, objeto de contrato de lo-cação havido entre as partes, desaparece a obrigatoriedade do pagamento da franquia do seguro correspondente ao mesmo, sendo indevida sua cobrança.

2 – Recurso improvido. (TJMG – Apelação Cível 2.0000.00.315588-8/000, Relator (a): Des.(a) Nilson Reis , Relator (a) para o acórdão: Des.(a) , julgamento em 26/09/2000, publicação da sumula em 14/10/2000) (Destaques acrescidos)

APELAÇÃO CÍVEL – SEGURO – COBRANÇA – AUSÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE – INDENIZAÇÃO DEVIDA – FRANQUIA – DEDUÇÃO

O Código Civil permite à seguradora (notadamente nos arts. 757 e 760) eleger os riscos aos quais dará cobertura e excluir aqueles que não terão cobertura, devendo a referida cláusula estar disposta claramente no contrato, sob pena de ser considerada abusiva.

Mesmo tendo restado comprovado que o filho do segurado estava embriagado, não há falar em exclusão da cobertura porque não restou comprovado que o segurado agravou intencionalmente o risco do contrato, conforme art. 768 do CC, pois referida cláusula aplica-se diretamente ao segurado.

Não é possível deduzir o valor da franquia do valor indenizado, quando se tratar de indenização por perda total e, sobretudo, se o próprio contrato veda tal dedução. (TJMG – Apelação Cível 1.0024.06.246462-3/001, Relator (a): Des.(a) Luciano Pinto , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/11/2007, publicação da sumula em 23/11/2007) (Destaques acrescidos)

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO. INDENIZAÇÃO. RECUSA. AGRAVAMENTO DO RISCO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. DEVIDO. PERDA TOTAL. DESCONTO DA FRANQUIA. NÃO INCIDÊNCIA.

Verificando-se que não houve agravamento do risco e que o furto do bem deu-se com rompimento de barreiras, não há que se falar em perda do direito indenizatório por agravamento do risco.

Em se tratando de sinistro com perda total do bem, indevido o abatimento da indenização do valor referente à franquia. (TJMG – Apelação Cível 1.0428.14.000149-9/001, Relator (a): Des.(a) Aparecida Grossi , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/02/2016, publicação da sumula em 26/02/2016) (Destaques acrescidos)

Logo, qualquer resposta dada pela ré em relação à referida cobrança é interpretação em sentido contrário ao que resta evidenciado em lei e por este próprio tribunal e, portanto, viola frontalmente o Princípio da Interpretação mais Favorável ao Consumidor, previsto no art. 47, do CDC: “Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Ora, in casu, não houve comunicação prévia a Requerente de que haveria tal cobrança posteriormente, motivo pelo qual não há que se falar em mero dissabor, mas de total irresponsabilidade da Requerida que, quando podia e devia ter comunicado a Requerente, manteve-se inerte, não se preocupando com os danos que seriam causados com uma nova cobrança que se quer consta nas cláusulas contratuais.

Além disso Excelência, cumpre relembrar que o contrato é negócio jurídico bilateral, sinalagmático, ou seja, institui direitos e obrigações correlatas para ambas as partes, regendo-se pelos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória de suas cláusulas, que é a pedra angular para a segurança do comércio jurídico.

Vejamos o entendimento sob a ótica do ilustre mestre Orlando Gomes:

“O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado, validamente, seu conteúdo, vale dizer definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória.” (Contratos – 10ª Edição, pág. 38).

Diante disso, não pode uma das partes alterar unilateralmente as cláusulas contratuais, tentando mudar o ajuste não autorizado, pois, os princípios da liberdade de contratar e da força que vinculam os contratos, devem ser respeitados sob pena de violar-se o equilíbrio contratual e desestabilizar-se o comércio jurídico, trazendo insegurança às relações contratuais.

Frisa-se que o contrato firmado entre as partes está em perfeita consonância com o Código de Defesa do Consumidor, pois suas cláusulas não estabelecem obrigações iníquas ou abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, sendo que as disposições ali versadas estão compatíveis com a boa-fé e a equidade.

No caso em tela, a atuação da Requerida foge aos padrões da boa-fé e equidade, na medida em que pretende se beneficiar da Requerente, que após cumprir com sua parte da obrigação, exige cobranças fora dos moldes contratados, conduta essa não prevista no instrumento contratual pactuado, tão pouco protegida em lei.

Ora Excelência, é notoriamente sabido que o contrato é lei entre as partes e uma vez celebrado deve prevalecer as cláusulas ali contidas, sob pena de jogar por terra toda a teoria do pacta sunt servanda, e incorrer em uma insegurança jurídica para a Autora que, por sua vez, não se programou comercialmente e financeiramente para as condições alteradas pela Requerida.

O respeitado Sílvio de Salvo Venosa sabiamente lecionou em sua 3ª edição da obra “Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos” sobre a força obrigatória dos Contratos, o que corrobora com os argumentos ora ventilados:

“Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O acordo de vontades faz lei entre as partes.

Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento deve conferir à parte instrumentos judiciários para obrigar o contratante a cumprir o contrato ou a indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato força obrigatória e estaria estabelecido o caos”.

“Decorre desse princípio a intangibilidade do contrato. Ninguém pode alterar unilateralmente o conteúdo do contrato, nem pode o juiz intervir nesse conteúdo. Essa é a regra geral. As atenuações legais que a seguir estudaremos alteram em parte a substância desse princípio. A noção decorre do fato de terem as partes contratado de livre e espontânea vontade e submetido sua vontade à restrição do cumprimento contratual porque tal situação foi desejada.”

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entende:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE CONSÓRCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO RECURSO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DO CONSORCIADO DESISTENTE – RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS E DOS LANCES OFERTADOS – MOMENTO – RESP Nº 1.119.300/RS – ART. 543- C, DO CPC/1973 – ATÉ 30 DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO – DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E DA CLÁUSULA PENAL, TAL COMO PREVISTAS NO CONTRATO – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – SÚMULA Nº 35 DO STJ – FUNDO DE RESERVA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO – CONTRATAÇÃO DE SEGUROS – CARACTERIZAÇÃO DE VENDA CASADA – DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

• De uma análise detalhada nos autos, observa-se o autor/segundo apelante promoveu verdadeira inovação recursal ao insurgir-se contra a validade do negócio jurídico, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se imperioso o conhecimento parcial do recurso aviado.
• Ausente prova robusta da suposta falha na prestação de serviços pela ré, deve ser mantida a rescisão do contrato de consórcio, por culpa do consorciado desistente.
• O contrato, ainda que seja de adesão, é um acordo de vontades, regido pelos princípios da boa-fé, da função social e do “pacta sunt servanda”. Assim, ausente qualquer vício, obriga as partes contratantes a seguir seus ditames.

[…] (TJMG – Apelação Cível 1.0702.15.069652-5/001, Relator (a): Des.(a) Sérgio André da Fonseca Xavier , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/05/2019, publicação da sumula em 31/05/2019) (Destaques acrescidos)

Assim sendo, a Requerida tinha plena e total consciência de suas obrigações e do valor que estava sendo cobrado à Requerente que se encontra destacado no contrato, onde consta o valor da diária e dos seguros contratados e, alterar as condições preestabelecidas e anuídas pelas partes, é ilegal e abusivo, como pretende in casu.

Dito isto, vale ainda lembrar o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades.

Em outras palavras, podemos dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional e, através deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem desde que não seja um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei.

Ao realizar o serviço para qual se prestou, a Requerida assumiu os riscos como contratada. Esta responsabilidade se traduz simplesmente no fato concreto de dever a mesma prestar um serviço à altura da dignidade do ser humano, o que não aconteceu no presente caso, já que uma grande sequela emocional foi deixada, resultada do serviço defeituoso oferecido por parte da Requerida. Esses fatos por si só evidenciam o defeito na prestação do serviço de maneira inquestionável.

Ato contínuo, além de ser um verdadeiro abuso por parte da Requerida em realizar tal cobrança, a Requerente sofre pelo descaso da mesma que se quer respeitou seu momento de dor após sofrer o grave acidente e passou a realizar cobranças insistentemente, via mensagens de texto, e-mails e ligações, de forma indevida.

Ademais, as cobranças são sempre acompanhadas de ameaças de negativação do nome da requerente no SERASA, o que até o momento não ocorreu, permanecendo somente no campo da ameaça, até porque a Requerida sabe que a dívida inexiste, pois jamais teve contratação de tais custos por parte da Requerente (COMPROVANTE ANEXO).

Fato é que a requerida não deveria se quer exigir os valores a título de custos operacionais e taxa de 12% e, além da conduta indevida, ainda expõe a Requerente à situação vexatória diária, quando, de forma abusiva, realiza cobranças demasiadas, inoportunas ligações, as quais ocorrem inclusive aos sábados e domingos, até mesmo à noite, a requerente continua sendo importunada várias vezes ao dia, inclusive durante o seu expediente de trabalho, causando-lhe enorme constrangimento e dissabores.

Entende-se, portanto, que ocorreu o cumprimento das obrigações contratadas nos moldes exigidos pela Requerida e impor qualquer valor além do que foi contratado pela Requerente é evidente ausência de boa-fé e no cumprimento do que resta definido por este próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, há de ser responsabilizadas pelos danos causados aos Requerentes, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CANCELAMENTO DE RESERVA DE VIAGEM. CANCELAMENTO DOIS DIAS ANTES DA VIAGEM. QUEBRA DE EXPECTATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. PRINCIPIO DA BOA-FÉ. PRINCIPIO DA TRANSPARÊNCIA/INFORMAÇÃO. ATO ILÍCITO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTANCIAS DO CASO EM CONCRETO. Toda contratação deve observar a boa-fé, tanto nas tratativas preliminares, quanto na celebração e em seu cumprimento. Configura-se o dano moral pela simples e objetiva violação a direito da personalidade. A fixação do quantum a ser solvido a tal título deve ser feita com lastro nas circunstancias do caso em concreto e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (TJMG – Apelação Cível 1.0701.14.013178-3/001, Relator (a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/07/2019, publicação da sumula em 16/07/2019) (Destaques acrescidos)

Depreende-se que a Requerente foi vítima da negligência da Requerida pela prática de atos ilegais perpetrados, experimentou o desrespeito, aflição e transtornos enquanto consumidora, fatos que por si só traduzem na clara obrigação da Requerida de indenizar, a título de dano moral em razão da cobrança indevida que deve ser declarada a inexigibilidade dos débitos e, por conseguinte determinada a imediata paralização das cobranças abusivas.

IV. 2 – DO DEVER DE INDENIZAR

Do ponto de vista da lei, vale salientar que, o Código de Defesa do Consumidor não traz oposição alguma a realização de cobrança das dívidas pelas empresas credoras. O que se pode punir e é isso que se busca na presente lide, é a maneira abusiva com que as cobranças são realizadas. Em especial quando dívida não há.

O CDC busca evitar os excessos cometidos em tal ato. Em conformidade com o artigo 42, “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto à ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.

É nesse momento, das cobranças reiteradas e invasivas por parte da Requerida, que surgem os excessos e abusos, uma vez que a tática utilizada requerida, através de sua contratadas, aborda os clientes em seus lares, trabalhos e até mesmo em momentos de lazer, nos finais de semana.

Neste caso, a requerida inclusive expõe a requerente a situações vexatórias, ligando incessantemente em momentos que estava com familiares e amigos, bem como em momentos de descanso. Por isso, vem ajuizar a presente ação, buscando indenização pelos danos morais que lhe formam causados.

Insta salientar que o credor tem sim todo o direito de cobrar sua dívida, quando lhe é devida. Porém, que se faça dentro dos limites da lei, é claro.

Esses problemas causados pela negligência da ré, decorrente da falta de assistência adequada no momento da contratação, em que DEVERIA ter esclarecido à Requerente os valores a serem pagos, inclusive, deixado para exigir tais débitos no momento em que a Requerente realizou o pagamento da locação.

Além disso Excelência, o fato da Requerida ter exigido por diversas vezes a devolução do veículo após dois meses da devolução, inclusive ameaçou a Requerente de responsabilizá-la pelo crime de Apropriação Indébita (artigo 168 do Código Penal), comprovados pelos telegramas enviados pela Requerida à Requerente ora juntados aos autos, demonstra os abalos e sofrimentos causados pela má administração das cobranças e exigências da Requerida.

Por sua vez, a responsabilidade civil visa reprimir o dano causado pelo agente em face do indivíduo lesado material ou moralmente. Vê-se que a responsabilidade civil apresenta duas espécies distintas, sendo a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva.

A responsabilidade civil subjetiva emana do ato ilícito, além de trazer a necessidade de caracterizar como requisitos fundamentais a culpa, o dano e o nexo causal entre este e aquela. No caso em tela, é evidente a existência da responsabilidade objetiva, como sendo aquela em que o dano deverá ser reparado independente de culpa, conforme os ditames do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil:

Artigo 927. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O Código de Defesa do Consumidor dispõe ainda, por seu artigo 14, que a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, prescindindo da demonstração de culpa:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Diante do exposto, fica evidenciado o ato ilícito, a lesividade e a necessidade de reparar o dano, que se dá independentemente da existência de culpa por parte das Requeridas. Assim, a falta de justificativa pela Requerida para as cobranças indevidas e abusivas, deve ser identificada como dano causado a outrem, sem contar a forma de realizar suas cobranças, na forma preconizada no artigo 927, do Código Civil, a jurisprudência pátria há muito vem reconhecendo de forma pacifica o dano moral em circunstância análoga a relatada nos autos.

Isto posto toma-se imperativa a apuração dos danos morais em favor da Requerente, devidamente arbitrados por esse Juízo e mensurados.

Inexistindo critérios objetivos traçados em lei para chegar-se diretamente ao valor da indenização, e porque é mesmo da essência do dano moral não possuir medida material ou física correspondente, o nosso ordenamento pátrio adotou o arbitramento como melhor forma de liquidação do valor indenizatório.

A regra está contida no artigo 944 do Código Civil: “A indenização mede-se pela extensão do dano.” A moderna noção de indenização por danos morais, quanto aos seus objetivos imediatos e reflexos, respectivamente, funda-se no binômio ‘Valor de desestímulo e valor compensatório”.

O valor de desestímulo deve se atrelar sobremaneira a intimidar o reclamado a evitar a prática de novos atos neste mesmo sentido, ou ainda, a prestar os esclarecimentos e atendimentos primordiais aos seus clientes caso ocorra fatos análogos.

Por seu turno, o valor compensatório deve pautar-se pelo fato de compensar os danos sofridos no âmago íntimo por parte do reclamante.

Isto posto, para evitar maiores erros por parte da Requerida, inclusive na sua má intenção e evitar novamente que cometa abusos, imperioso se faz em fixar o montante referente à indenização por danos morais no valor equivalente a R$ X (X reais), do qual deverá ser corrigidos monetariamente pelo INPC, mais juros moratórios de um por cento desde a data do evento danoso ( CC, art. 398), somente assim irá respeitar os ditames consumerista.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça reconhece a existência de dano moral nesses casos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – SERVIÇOS NÃO PRESTADOS DE TELEVISÃO POR ASSINATURA – COBRANÇAS INDEVIDAS E MASSIVAS – AMEAÇAS REITERADAS DE INCLUSÃO DO NOME DO CONSUMIDOR EM CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – DÉBITO QUITADO – REPARAÇÃO DEVIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1- A cobrança excessiva e vexatória de dívida inexistente configura ato ilícito gerador de dano moral, mormente quando somada a ameaças reiteradas de inclusão do nome do consumidor nos cadastros de restrição ao crédito, acarretando inequívoco abalo psicológico, quebra da paz de espírito e interferência negativa na vida da vítima. 2- Para o arbitramento de reparação pecuniária por dano moral o juiz deve considerar circunstâncias fáticas e repercussão do ato ilícito, condições pessoais das partes, razoabilidade e proporcionalidade. 3- Para a repetição de indébito em dobro faz-se necessário prova do pagamento indevido e que a cobrança decorra de comprovada má-fé. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.19.016927-6/001, Relator (a): Des.(a) José Flávio de Almeida , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/08/2019, publicação da sumula em 12/08/2019) (Destaques acrescidos)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -COBRANÇA VEXATÓRIA – LIGAÇÕES TELEFÔNICAS INSISTENTES E DESRESPEITOSAS – DÍVIDA INEXISTENTE – EXCESSO – CONSTRANGIMENTO -DANO MORAL CONFIGURADO – FIXAÇÃO DO VALOR – RAZOABILIDADE.

• A injustificada e reiterada atitude da requerida em insistir na cobrança indevida de dívida, acarreta danos morais que ultrapassaram a esfera de mero dissabor do cotidiano.
• Mostra-se desnecessária a produção de prova dos danos morais, uma vez que foi comprovado o nexo causal entre o dano e o ato ilícito, representando modalidade de dano ‘in re ipsa’, que decorre do próprio fato.
• O ‘quantum’ indenizatório por dano moral não deve ser a causa de enriquecimento ilícito nem ser tão diminuto em seu valor que perca o sentido de punição. (TJMG – Apelação Cível 1.0027.13.003659-6/001, Relator (a): Des.(a) Domingos Coelho , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/07/2016, publicação da sumula em 14/07/2016) (Destaques acrescidos)

Vale lembrar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, consagra a tutela do direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação de direitos fundamentais, tais como a honra e a imagem das pessoas: ” Art. 5º inciso X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (…) “.

A previsão normativa para a reparação por danos, inclusive de ordem moral, está também elencada no artigo 927 do Código Civil, como dito, estabelecendo a obrigação em indenizar a quem causar dano a outrem, mediante ato ilícito. Cumpre ressaltar que o ato ilícito está disciplinado no artigo 186 do Código Civil, in verbis: “Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. ”

Ante o exposto, tem-se como caracterizados os requisitos necessários configuradores do dano moral indenizável, quais sejam: o ato ilícito da ré que consiste na insistente cobrança indevida, exigindo pagamento de custos não especificados após o adimplemento de todos os valores previamente contratados, os contratempos advindos de tal situação vexatória que consiste no dano efetivo; e por fim, o nexo de causalidade, posto que tais constrangimentos decorreram diretamente das cobranças abusivas e indevidas por parte da Requerida.

Requer-se, pois, seja a demandada condenada em R$ X (X reais), a título de danos morais.

V – DA CONCESSÃO DA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE

A requerente deseja ver cessada a tortura diária de ligações e envio de mensagens de texto e e-mails das cobranças indevidas, bem como a retirada de seu nome do cadastro de inadimplentes do banco de dados do SERASA, caso haja. Para a concessão da liminar pleiteada, os dois requisitos básico estão presentes:

i) DO FUMUS BONI IURIS – Meritíssimo Juiz, como outrora explanado, inexiste justa causa para as insistentes cobranças indevidas e ameaças de negativação do nome da requerente no Serasa, vez que, resta claro que a cobrança, se considerada exigência de pagamento de franquia, é cobrança ilegal, pois é expressamente proibida a cobrança de franquia quando ocorre perda total do veículo. Por outro lado, se considerada como suposta “indenização por custos operacionais e a taxa de 12%”, a cobrança é indevida, pois não há cláusula contratual em que a Requerente concorde expressamente com tal exigência e mesmo que Vossa Excelência concorde ser uma cláusula contratual apenas a menção no corpo do contrato, é considerada abusiva, pois a Requerida recebeu a indenização integral do veículo e valores de todas as despesas e não se justifica a cobrança de valor a título de custos operacionais SEM ESPECIFICÁ-LOS.

ii) DO PERICULUM IN MORA – O periculum in mora consiste nos prejuízos advindos da demora na resolução da questão, cabendo ressaltar, que estes prejuízos podem ser irreparáveis, visto que a requerente não pode ter o seu nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito de forma indevida. A delonga aumenta ainda mais o constrangimento que a requerente vem sofrendo em decorrência da injusta cobrança, repercutindo tal fato, em sua vida social, profissional e familiar.

Ademais, caso haja a negativação, sempre que fizer alguma tentativa de crédito, com a restrição, fica impedida de contrair empréstimos ou realizar financiamentos, sem falar na ameaça de corte de limite do cheque especial no banco em que é correntista e bloqueio dos cartões de crédito.

A despeito de tudo isso, conforme se verifica nos documentos juntados, a requerente fez o pagamento dos valores contratados e não há nenhum outro valor de despesas a serem pagos, não podendo a Requerida criar uma cobrança de custos operacionais sem especificá-los e cobrar um valor a título de “taxa de 12%” sem a Requerente ter contratado.

Há verossimilhança nos fatos alegados e a “boa-fé” da Requerente que buscou dirimir as desavenças de forma administrativa, pois não contratou tais serviços com essa cobrança, o que denota a sua INTENÇÃO EM SANAR O PROBLEMA RAPIDAMENTE.

Esperando desse douto Magistrado a providência necessária para a concessão de medida liminar, a fim de determinar a imediata suspensão da cobrança, bem como a não inclusão do seu nome no banco de dados do SPC/SERASA.

VI – DOS PEDIDOS

EX POSITIS, requer a autora que Vossa Excelência adote as cautelas legais de estilo, se digne em:

1. Conceder-lhe os benefícios da justiça gratuita, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015;
2. O acolhimento do pedido de concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para determinar a imediata suspensão das insistentes cobranças indevidas, bem como a não inclusão do seu nome no banco de dados do SPC/SERASA, sob pena de multa diária fixada por Vosso Juízo para o caso de descumprimento.
3. Requer, desde já, a aplicação da inversão do ônus da prova, para que seja juntado aos autos as gravações das ligações telefônicas, bem como todo acervo referente aos serviços prestados, visto ser a detentora de todo material probante.
4. Determinar a citação da Requerida, na pessoa do seu representante legal no endereço anteriormente indicado, a fim de que a mesma, querendo, apresente defesa, no prazo assinalado em lei, sob pena de confissão e revelia;
5. Julgar totalmente procedente o pedido formulado para:

I – DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO à título de “custos operacionais” e “taxa de 12%”, devendo a parte ré se abster de efetuar novas cobranças ou negativar o nome da parte autora por conta do débito mencionado, sob pena de multa desde já arbitrada no dobro do valor que vier a ser cobrado ou inscrito.

II – Condenar a promovida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ X (X reais), observando-se o caráter pedagógico-punitivo da indenização;

5. Condenar a Requerida ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de sucumbência, em eventual improvimento de recurso por ele interposto, estes últimos, no valor de 20% do valor da causa, em conformidade com o art. 85 do CPC (JUIZADO ESPECIAL);

Protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente a documental, testemunhal e pericial;

Dá-se à causa o valor de R$ X (X reais).

Nestes termos;

Pede deferimento.

Local, data.

Advogado (a)

OAB/UF