EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ________ .
Processo de origem nº: ________
________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , RG nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de decisão de fls. ________ , que deferiu o pedido liminar de buscar e apreensão de veículo em ação ajuizada por ________ .
BREVE SÍNTESE E DA DECISÃO AGRAVADA
Trata-se de Ação ________ pleiteando a ________ , obtendo em tutela de urgência o deferimento da ordem de busca e apreensão de veículo em posse do Agravante.
O que não deve prosperar, pois o pedido padece dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela pleiteada, como passa a demonstrar.
DO NECESSÁRIO EFEITO SUSPENSIVO
Nos termos do 1.019 do CPC/15, ao receber o Agravo, o Relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”
Diferentemente do que disposto na decisão agravada, os requisitos para a concessão do pedido liminar não foram perfeitamente demonstrados, vejamos.
DA BUSCA E APREENSÃO
Para regular processo de busca e apreensão, alguns requisitos legais e principiológicos devem ser observados, especialmente pela função social do contrato e equilíbrio contratual regido pelo Direito Brasileiro.
Razões pelas quais, o ato de busca e apreensão deve ser revisto, conforme fundamentos a seguir expostos.
DA AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE MORA
O artigo 17 do CPC dispõe claramente que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade“. É de ressaltar que o Autor pretende a reintegração de posse do ________ . Todavia, deixou de juntar elemento indispensável à prova de seu interesse de agir, qual seja a purgação à mora.
Assim, nos termos do Art, 330, a petição será indeferida quando o Autor carecer do interesse processual. No presente caso, a ausência de purgação à mora tira a legitimidade e o interesse de agir do Autor, configurando a inépcia da inicial.
Conforme clara redação do Decreto Lei nº 911/69, a busca e apreensão do bem só pode ser concretizada após comprovada constituição em mora, in verbis:
Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
Já o referido art 2º, dispõe os requisitos para comprovação da mora:
2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
Trata-se de matéria sumulada pelo Superior tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
SÚMULA nº 72 – STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
Portanto, para a comprovação da mora, faz-se necessária a comprovação do recebimento da carta registrada, não sendo válido o simples envio.
Todavia, em manifesta contrariedade ao previsto em lei, a presente ação de reintegração de posse, com a busca e apreensão do bem, não dispõe de qualquer prova da constituição em mora, conduzindo ao imediato arquivamento do pedido por manifesta falta do interesse de agir, conforme precedentes sobre o tema:
BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA – Notificação extrajudicial enviada, porém devolvida como “ausente” – Não caracterizada a mora – Para comprovação e formalização da mora não se exige que a notificação seja recebida e assinada pelo próprio devedor, bastando ser juntado o Aviso de Recebimento com entrega positiva, não podendo a ausência ser suprida – Recurso desprovido. (TJ-SP – AI: 20459945620198260000 SP 2045994-56.2019.8.26.0000, Relator: Claudio Hamilton, Data de Julgamento: 13/05/2019, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/05/2019) #3174387
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular para o ajuizamento da ação de busca e apreensão. 2. Considerando que a notificação extrajudicial do devedor restou infrutífera, não houve regular constituição em mora, sendo então imperativa a extinção do processo, sem resolução do mérito, mormente quando restou oportunizado a emenda à inicial pela parte autora, que não cumpriu o determinado. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO – Apelação (CPC): 01628122620178090051, Relator: NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, Data de Julgamento: 11/02/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 11/02/2019)
APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Inadimplência no pagamento das parcelas avençadas no Contrato de Alienação Fiduciária- Notificação extrajudicial enviada para a antiga numeração da residência do devedor – Protesto lavrado com intimação por edital – Instituição Financeira que tinha conhecimento da alteração do endereço – Propositura da ação equivocada – Ausência de notificação extrajudicial válida – Mora não comprovada – Súmula 72 do STJ – Ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo – Carência da ação configurada – EXTINÇÃO DO FEITO QUE SE IMPÕE, COM BASE NO ART. 485, IV, DO CPC/15 – RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1005119-40.2019.8.26.0007; Relator (a): Ana Catarina Strauch; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII – Itaquera – 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/12/2019; Data de Registro: 19/12/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO – REQUISITOS DO DECRETO-LEI 911/69 – AUSÊNCIA – INDEFERIMENTO – RECURSO DESPROVIDO. O Decreto-Lei 911/69 é disciplinador específico das ações de busca e apreensão de bem dado em garantia fiduciária. Segundo posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, nas ações de busca e apreensão, resta comprovada a mora, nos termos do §2º, do art. 2º, do Decreto-Lei 911/69, se a notificação se efetivou no endereço fornecido quando do contrato de alienação fiduciária, podendo, inclusive, a assinatura constante no AR ser de um terceiro. Não comprovada nos autos a regular constituição do devedor em mora, é de se indeferir a liminar de busca e apreensão. (TJ-MG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.090536-4/001, Relator(a): Des.(a) Amorim Siqueira, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 17/12/2019)
Assim, não basta demonstração de encaminhamento via correio da notificação realizada, se esta não for efetivamente recebida no endereço do devedor, como ocorre no caso em apreço, não há que se falar em reintegração de posse.
Portanto, se não há prova da resolução do vínculo, não há interesse de agir para a propositura da ação, uma vez que não tendo o demandante apresentado o documento indispensável e na forma prevista no artigo 2º,§ 2º, do Decreto-lei nº 911/69, deixou de demonstrar que houve efetiva operatividade da cláusula resolutória do contrato.
Dessa forma, considerando a ausência de elemento indispensável para a legalidade do pedido, tem-se pela improcedência da busca e apreensão.
DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
Trata-se de busca e apreensão intentada em face do Contestante, mesmo diante do adimplemento substancial do contrato firmado. Vejam que das ________ parcelas pactuadas, ________ foram pagas, ou seja ________ do total da dívida.
A manutenção do pacto nestes casos privilegia a função social do contrato e boa fé, especialmente por se tratar de consumidor de baixa renda e vinha adimplindo regularmente com suas prestações.
A rescisão do contrato com a determinação de busca e apreensão configura ato abusivo e desproporcional diante de toda parcela contratual já adimplida.
Não se desconhece recente posicionamento do STJ sobre o tema, mas não se pode deixar de invocar a necessária PROPORCIONALIDADE das medidas necessárias para o adimplemento da pequena parcela restante de pagamentos.
Nesse sentido, são os precedentes de alguns tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE AUTOMÓVEL. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-AM; Apelação 0630623-80.2018.8.04.0001 Relator (a): Cláudio César Ramalheira Roessing; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Data do julgamento: 19/12/2019; Data de registro: 19/12/2019)
APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. QUITAÇÃO DE MAIS DE 80% DA DÍVIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O magistrado singular reconheceu a quitação de 35 (trinta e cinco) das 48 (quarenta e oito) parcelas pactuadas, o que importaria uma quitação de 72% (setenta e dois por cento) do contrato, entretanto, o Apelante assinala às fls. 100 que restam pendentes de pagamento apenas 09 (nove) parcelas, ou seja, atualmente, o adimplemento alcançaria mais de 80% (oitenta por cento) da dívida, patamar que, de acordo com a jurisprudência firmada por esta Corte, justifica a incidência da teoria do adimplemento substancial. Precedentes. 2. A teoria do adimplemento substancial busca prestigiar a função social do contrato, garantindo a proporcionalidade da garantia diante do crédito por ela assegurado. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJAM Apelação 0612536-13.2017.8.04.0001; Relator (a): Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Data do julgamento: 18/03/2019; Data de registro: 19/03/2019)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO JUDICIAL QUE DEFERIU A APREENSÃO E O CONSEQUENTE DEPÓSITO DO VEÍCULO. REFORMA DA DECISÃO A QUO. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NECESSIDADE DO CONTRATO ORIGINAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. (…) Em relação a Teoria do Adimplemento substancial, a doutrina e a jurisprudência agasalham a Teoria do Adimplemento Substancial, ou seja, se for ínfimo, insignificante ou irrisório o descumprimento diante do todo obrigacional não há de se falar em devolução do bem alienado, não obstante a determinação legal. O adimplemento substancial atua, portanto, como instrumento de equidade diante da situação fático-jurídica, viabilizando soluções razoáveis e sensatas, conforme as especificidades do caso concreto. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem aplicando a teoria do adimplemento substancial do contrato, que, embora não esteja formalmente prevista no Código Civil de 2002, é observada com base nos princípios da boa-fé objetiva, da função social, da vedação do abuso de direito e do enriquecimento sem causa. O agravante aqui requer a devolução do bem apreendido, posto que já houve o pagamento de aproximadamente de 80% do bem em voga. Nesse quadro, o julgador pode aplicar a teoria do adimplemento substancial, ou seja, pode adotar a tese jurídica que considera que o pagamento de grande parte da obrigação contratual impede a resolução antecipada do mesmo, o que também prejudica a consequente busca e apreensão do bem objeto do contrato como forma de perseguição do crédito, restando as outras alternativas para pleitear o cumprimento da obrigação. Tal tese pode ser aplicada nos contratos de alienação fiduciária de veículos, e nos tribunais vêm sendo formada jurisprudência favorável para a sua aplicação, concluindo em alguns casos que o pagamento de parte considerável da dívida do contrato, seja de 84% (oitenta e quatro por cento), 80% (oitenta por cento), 75% (setenta e cinco por cento) ou até mais de 70% (setenta por cento), impede a rescisão contratual e busca e apreensão do bem móvel, conforme pode se conferir nos julgados dos nossos Tribunais. Com essas considerações e o mais que dos autos constam, VOTO pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para reformar a decisão a quo, desconstituindo assim a ordem liminar de busca e apreensão, bem como, por conseguinte, a devolução do bem ao agravante. O Ministério Público diz não ter interesse no feito. É o voto. (TJ-PI, Agravo de Instrumento , Relator(a): Des. José James Gomes Pereira, 2ª Câmara Especializada Cível, Julgado em: 26/02/2019)
Quanto ao tema, válido transcrever trecho do voto proferido pelo Ministro Felipe Salomão, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.051.270-RS:
“Vale dizer que, para a resolução do contrato pela via judicial, há de se considerar não só a inadimplência em si, mas também o adimplemento da avença durante a normalidade contratual. A partir desse cotejo entre adimplemento e inadimplemento é que deve o juiz aferir a legitimidade da resolução do contrato, de modo a realizar, por outro lado, os princípios da função social e da boa-fé objetiva. Assim, a insuficiência obrigacional poderá ser relativizada com vistas à preservação da relevância social do contrato e da boa-fé, desde que a resolução do contrato não responda satisfatoriamente a esses princípios. Essa é a essência da doutrina do adimplemento substancial do contrato.”
A doutrina disciplina sobre a necessária proteção ao consumidor nestes casos ao dispor:
“O regime das cláusulas abusivas, quando protege o equilíbrio contratual, contempla igualmente o respeito ao adimplemento substancial da obrigação pelo credor, hipótese que, por conceito, deve obstaculizar a resolução do credor, atuando em favor do direito de manutenção do contrato (direito básico do consumidor de manutenção do contrato).” (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Revista dos Tribunais, 2016. p. 405)
Motivos pelos quais contesta os argumentos da exordial, pautando-se pela total improcedência.
DOS JUROS ABUSIVOS
A Instituição Bancária lançou unilateralmente mês a mês, juros extorsivos ao patamar mensal de, aproximadamente, ________ % , resultando num débito total, após ________ meses, o valor de ________ .
Coagido, o agravante renegociou uma dívida indevida, que elevou expressivamente o montante devido, contemplando taxas exorbitantes e pré-fixadas, tornando-se impossível à continuidade do pactuado.
Conforme extratos mensais, tem-se evidente a prática de cobrança de juros de forma composta e acima dos patamares legais que atingem ao absurdo de ________ % ao mês, conforme se prova pelos extratos e cálculos em anexo e sem previsão contratual.
DOS JUROS REMUNERATÓRIOS
A partir de março de 2011 o Banco Central passou a divulgar a taxa média de mercado de juros remuneratórios das operações relativas a cartões de crédito, cujas informações estão disponíveis na página eletrônica do Banco Central, no endereço: https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries
Mesmo tratando-se de Pessoa Jurídica, para constatação da abusividade das taxas de juros pactuadas, deve ser considerada a tabela do Bacen relativa à aquisição de bens – Pessoa Jurídica.
No presente caso, os juros remuneratórios contratados foram de : ________
Já a taxa média divulgada pelo Bacen é de: ________
Considerando uma taxa média de mercado acrescida de 10%, tem-se: ________
Portanto, fica nítido que o contrato aplicou percentuais mensal e anual acima da média da tabela divulgada pelo Bacen para o período em questão.
Nesse prisma, considerando a elevada disparidade entre as taxas previstas no contrato ( ________ ) e as médias do Bacen ( ________ ) porquanto bem acima do que é admitido pelos tribunais, tem-se configurada a abusividade no contrato celebrado entre as partes.
Desta forma, a partir de então, diante da demonstração de não observância da taxa média de mercado, cabível a revisão dos juros remuneratórios, pois abusivos.
No presente caso, fica perfeitamente demonstrada a abusividade no percentual de juros remuneratórios contratados no cartão, pois a taxa média anual divulgada pelo BACEN para as operações ________ , é muito inferior àquela aplicada.
Portanto, manifestamente abusiva, devendo conduzir à sua imediata nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ QUE PLEITEIA PELA MANUTENÇÃO DA TAXA DE JUROS PACTUADA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO QUE APRESENTA TAXAS DE JUROS INFERIORES À TAXA MÉDIA DO BACEN PREVISTA NA TABELA ESPECÍFICA DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL PARA “OPERAÇÕES DE CRÉDITO COM RECURSOS LIVRES – PESSOAS JURÍDICAS – AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS”. MANUTENÇÃO DAS TAXAS PACTUADAS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO NO PONTO. As taxas de juros remuneratórios são consideradas abusivas quando ultrapassam em percentual significativo a taxa média de mercado divulgada pelo Bacen para o período e espécie de contratação. No caso concreto, a Cédula de crédito bancário, emitida em 1º-3-2012, apresenta taxas de juros remuneratórios em 1,39% (um vírgula trinta e nove por cento) ao mês e 18,12% (dezoito vírgula doze por cento) ao ano, inferiores às taxas médias do Bacen fixadas, para o mesmo período e espécie contratual, em 1,43% (um vírgula quarenta e três por cento) ao mês e 18,64% (dezoito vírgula sessenta e quatro por cento) ao ano, não se revelando, portanto, abusivas. (…) (TJSC, Apelação Cível n. 0600121-26.2014.8.24.0072, de Tijucas, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 18-06-2019)
APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. Apelo da parte autora. JUROS REMUNERATÓRIOS. A PARTIR DE MARÇO/2011. Possibilidade da limitação da cobrança de juros remuneratórios, quando comprovada a abusividade, como no caso dos autos. Limitação à taxa média do mercado prevista para as operações da espécie cartão de crédito rotativo. Apelo da parte ré. (…). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, cabe a compensação e a repetição do indébito, de forma simples, diante da ausência de prova da má-fé da parte ré. Afastada a repetição em dobro. APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, Apelação 70078151792, Relator(a): Altair de Lemos Junior, Vigésima Quarta Câmara Cível, Julgado em: 25/07/2018, Publicado em: 30/07/2018)
Motivos que devem conduzir à nulidade das taxas exorbitantes.
DA ABUSIVIDADE CONTRATUAL
Mesmo tratando-se de Pessoa Jurídica, para constatação da abusividade das taxas de juros pactuadas, deve ser considerada a tabela do Bacen relativa à aquisição de bens – Pessoa Jurídica.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. JUROS REMUNERATÓRIOS. PLEITO PARA QUE A TAXA MÉDIA DE MERCADO SEJA AQUELA UTILIZADA PARA PESSOA JURÍDICA. TESE ACOLHIDA. CONTRATO OBJETO DOS AUTOS FIRMADO POR PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DOS JUROS PACTUADOS COM A TABELA DO BACEN RELATIVA A OPERAÇÕES COM JUROS PREFIXADOS – AQUISIÇÃO DE BENS PESSOA JURÍDICA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO EM ANÁLISE QUE APRESENTA TAXAS DE JUROS MUITO SUPERIORES À TAXA MÉDIA DO BACEN PARA O PERÍODO E ESPÉCIE CONTRATUAL. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BACEN. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. NECESSIDADE DE REDEFINIÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. CABIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0133583-49.2013.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 02-07-2019)
Portanto, a revisão do contrato é medida que se impõe.
DA TAXA DE COMISSÃO PERMANÊNCIA
Dentre as despesas bancárias incidentes na dívida do agravante , consta uma taxa de permanência no percentual de ________ .
Nesse sentido:
Súmula 30 do STJ:“A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.”
Súmula nº 294 do STJ:“Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”.
Súmula nº 296 do STJ:“Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.”
Súmula 472 do STJ:“A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.”
Dessa forma, diante da ausência de pactuação expressa da comissão de permanência bem como, cumulado com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios ou multa moratória como encargo moratório, deve assim, ser afastada sua cobrança.
DA COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO
O réu, ao impor cobranças abusivas, responde pelo débitos indevidos realizados na conta do agravante .
Desta forma, o réu deverá ressarcir ao autor os valores descontados em dobro e eventuais descontos futuros, nos termos do parágrafo único do artigo 42 da Lei 8078/90, verbis:
Art. 42. (…) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Entendimento predominante nos Tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – CARTÃO DE CRÉDITO – ANUIDADE – COBRANÇA INDEVIDA. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de atualização monetária e juros, salvo hipótese de engano justificável. Inteligência do parágrafo único, do artigo 42, do CDC. (TJ-MG – AC: 10394120102683001 MG, Relator: Marcos Henrique Caldeira Brant, Data de Julgamento: 03/05/2017, Câmaras Cíveis / 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2017)
Portanto, inequívoca a responsabilidade e dever do agravado no pagamento em dobro dos valores indevidamente descontados conforme memória de cálculo que junta em anexo.
DA TUTELA DE URGÊNCIA
Nos termos do Art. 300 do CPC/15, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:
A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca de que houve abuso nas cobranças, caracterizando constrangimento ilegal ao consumidor.
Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:
“Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)
Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pelos débitos permanentes na conta do agravante , afetando diretamente sua fonte de subsistência, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
“um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte”, em razão do “periculum in mora”, risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito “invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o “fumus boni iuris” (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano aa instituição financeira .
Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a suspensão imediata de qualquer cobrança, nos termos do Art. 300 do CPC.
DO DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR INCONTROVERSO
Para fins de evidenciar a boa fé do Autor, requer seja aceito o depósito judicial do valor incontroverso R$ ________ , para fins de concessão da liminar e suspensão da cobrança e os demais reflexos.
REQUISITOS FORMAIS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – Art. 1.017 do CPC
ADVOGADO DO AGRAVANTE: ________ , inscrito na OAB/ ________ , com endereço profissional em indicar endereço, conforme cópia da procuração que junta em anexo.
ADVOGADO DO AGRAVADO: ________ , inscrito na OAB/ ________ , com endereço profissional em indicar endereço, conforme cópia da procuração que junta em anexo.
INSTRUMENTO: Junta em anexo, pois indispensáveis para compreensão da controvérsia:
________ ,
Informe que deixa de formar o instrumento ao agravo pela dispensa prevista no Art. 1.017, §5º do CPC/15, por se tratar de processos eletrônico.
CUSTAS JUDICIAIS: ________
5. REQUERIMENTOS
Por estas razões REQUER:
a) O recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do parágrafo único do Art. 995 do CPC para fins de suspender a ordem de busca e apreensão;
b) A intimação do agravado para se manifestar querendo;
c) A revisão da decisão agravada, para fins de que seja revista a decisão que deferiu a busca e apreensão do veículo, até julgamento final da lide.
c.1 Caso já efetivada a busca e apreensão, requer seja determinada a devolução do bem ao Agravante até julgamento final do processo.
Nestes termos, pede deferimento.
________ , ________ .
________
ANEXOS:
- Prova dos pagamentos
- Custas judiciais
- Cópia da petição inicial
- Cópia das procurações do Agravante e do Agravado
- Cópia da contestação
- Cópia da petição que ensejou a decisão agravada
- Cópia da própria decisão agravada
- Cópia da certidão da respectiva intimação
- Facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis