EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ________ DA ________
Aviso legal: Este é um modelo inicial que deve ser adaptado ao caso concreto por profissional habilitado.
Processo Crime nº ________
________ , ________ , inscrito no CPF sob o nº ________ , com endereço na ________ , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu Representante Legal, apresentar sua
DEFESA PRÉVIA
pelas razões de fato e fundamentos:
DA ACUSAÇÃO
O mérito da denúncia trata-se de suposta prática dos delitos de ________ enquadrado no Art. ________ .
Segundo consta da Denúncia, o acusado teria ________ .
O denunciado exerceu o direito de permanecer em silêncio em seu depoimento prestado na fase inquisitorial.
Apesar de ________ , a denúncia foi indevidamente recebida na data de ________ , o que merece ser revista uma vez que ________ , conforme passa a demonstrar.
INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA
Dentre os pressupostos legais, nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, o enquadramento legal do crime e classificação, in verbis:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Todavia, a denúncia deixa de preencher os pressupostos do referido artigo quando deixa de ________ .
A ausência de tais informações impedem o pleno exercício ao contraditório. Afinal, como poderá elaborar a sua defesa sem acesso a tais informações?
Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa, conforme precedentes do STJ sobre o tema:
PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. 1. (…). 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93, tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia. (APn 810/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017, #13174387) #3174387
HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). CONDUTA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 280 DO CP). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO (ART. 580 DO CPP). 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertencer a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa (art. 288 do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes, visando à prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2º, ambos do Código Penal, a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. (STJ – HC: 258696 RS 2012/0233946-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017, #63174387)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 171, CAPUT, DO CP, E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 – DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA – REFORMA DA DECISÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP – AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO – INÉPCIA CONFIGURADA – DECISÃO ACERTADA – RECURSO NÃO PROVIDO. – Se a inicial acusatória não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas circunstâncias, como determina o art. 41 do CPP, aglutinando de forma genérica as condutas delitivas supostamente praticadas pela recorrida, como se tratasse de um único fato delitivo, prejudicando, consequentemente, o exercício da ampla defesa da denunciada, configura-se a inépcia da peça, devendo ser de fato rejeitada a denúncia. (TJ-MG – Rec em Sentido Estrito: 10444150012227001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/06/2017, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2017, #73174387)
Nesse sentido, confirmam recentes precedentes:
Recurso em sentido estrito – Lesão corporal e ameaça – Denúncia parcialmente recebida – Desconhecimento da data em que um dos fatos ocorreu – Ausência dos requisitos mínimos essenciais da peça acusatória – Inépcia configurada – Art. 41 do Código de Processo Penal – Entendimento jurisprudencial – Decisão mantida – Recurso improvido. (TJ-SP – RSE: 00043298420188260047 SP 0004329-84.2018.8.26.0047, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 13/03/2019, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/03/2019, #03174387)
A doutrina, nesse mesmo sentido, destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial, sob pena de indeferimento:
“As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, (…)”. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Editora Atlas, 2016. p.168)
A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve ser imediatamente rejeitada, nos termos do Art. 395, inc. I do CPP.
Não obstante ao exposto, pelo princípio da causalidade, passa-se a rebater pontualmente as imputações ao réu.
DA PRESCRIÇÃO
Preliminarmente, pelo que se depreende dos autos, entre a decisão administrativa e o recebimento da denúncia transcorreu mais de ________ anos.
Ao lecionar sobre a matéria, a doutrina acentua sobre a necessária observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva:
“Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o iuspuniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. (…) Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.22446)
De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena superior a ________ , que não excede a ________ , ocorre em ________ .
Ademais, considerando que o Réu é maior de 70 (setenta), o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, ou seja, para ________ .
Assim, considerando o lapso temporal entre a consumação do ato e o recebimento da denúncia, tem-se a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme precedentes sobre o tema:
CRIME TRIBUTÁRIO. Exame do mérito prejudicado em razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Crime supostamente cometido antes da reforma parcial de 2010, que alterou a disciplina da prescrição. Penas definitivas para a acusação de 2 anos de reclusão. Consumação do crime tributário que, segundo a Súmula Vinculante 24, se dá na data do lançamento definitivo, não da inscrição do débito na dívida ativa, esta consequência daquele. Decurso de mais de quatro anos entre a decisão administrativa final e o recebimento da denúncia. Irrelevante o atraso de cerca de um ano entre o lançamento definitivo e a inscrição na dívida ativa. Recursos prejudicados. Extinção da punibilidade decretada. (TJSP 0005353-93.2010.8.26.0576, Relator: Otávio de Almeida Toledo, 10ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 11/10/2017, #93174387)
FRAUDE EM LICITAÇÃO. Artigos 90 e 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Condenações, respectivamente, às penas de 2 anos e 4 meses e 3 anos e 6 meses de detenção e multa Prazo prescricional de oito anos. Inteligência do artigo 109, inciso IV, do CP. Lapso transcorrido entre a data dos crimes, praticados antes da vigência da Lei nº 12.234/10, e o recebimento da denúncia. Ultra-atividade da lei revogada por ser mais benéfica. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA. Extinção da punibilidade com base no artigo 107, inciso IV, do CP. (TJ-SP 00026551420068260493 SP 0002655-14.2006.8.26.0493, Relator: Otávio de Almeida Toledo, Data de Julgamento: 03/10/2017, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 04/10/2017, #93174387)
APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Decorrido o prazo extintivo, prescrita a pretensão punitiva. Apelações providas. (TJ-GO – APR: 01196160920088090051, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 21/02/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2243 de 04/04/2017, #63174387)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. Caso dos autos em que merece ser aplicada a Súmula 337 do STJ, ao efeito de ser desconstituída a sentença, para ser oportunizada ao Ministério Público a oferta da suspensão condicional do processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado, diante da incidência da prescrição punitiva estatal pela pena em concreto transitada em julgado para o órgão ministerial. Lapso temporal de dois anos e dois meses transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da presente Sessão de julgamento. Inteligência dos arts. 109 , VI , 115 e 107 , IV , todos do CP . Preliminar acolhida. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade do réu. (Apelação Crime Nº 70074048729, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 05/10/2017).
Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato reconhecimento da prescrição punitiva.
DA PEREMPÇÃO
O Código de Processo Penal previu expressamente os fatos que caracterizam a perempção, in verbis:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto noArt. 36;
III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Portanto, considerando que indicar motivo da perempção, deve ser reconhecida a perempção com imediata extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme precedentes sobre o tema:
PREFEITO MUNICIPAL. QUEIXA-CRIME. ART. 138 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÕES FINAIS NÃO APRESENTADAS. PEREMPÇÃO CONFIGURADA. PUNIBILIDADE EXTINTA. Tratando-se de ação penal privada, estará extinta a punibilidade pela perempção quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais (TJRS, Crimes de Calúnia, Injúria e Difamação de Competência do Juiz Singular 70073057366, Relator(a): Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Quarta Câmara Criminal, Julgado em: 03/05/2018, Publicado em: 16/05/2018)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AÇÃO PENAL PRIVADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PEREMPÇÃO. INCISO III DO ART. 60 DO CPP. 1. A regra do inciso III do art. 60 do CPP é cristalina. A falta de apresentação de memoriais escritos, com o devido pedido de condenação, importa em perempção, por se tratar de ação penal privada. 2. Querelante que deixa de promover a ação por mais de 30 dias demonstra clara desídia para com a ação penal. 2. Decisão que extinguiu a punibilidade do querelado confirmada. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação 71007326317, Relator(a): Edson Jorge Cechet, Turma Recursal Criminal, Julgado em: 09/04/2018, Publicado em: 19/04/2018)
Recurso em sentido estrito. Calúnia, difamação e injúria. Extinção da punibilidade. Perempção. Querelante advogando em causa própria que deixa transcorrer mais de 30 dias para manifestar-se nos autos. Desnecessidade de intimação pessoal. Cerceamento de defesa inexistente. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. (TJSP; Recurso em Sentido Estrito 1001411-84.2017.8.26.0222; Relator (a): Francisco Bruno; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Guariba – 1ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 06/12/2018; Data de Registro: 11/12/2018)
Motivos suficientes a motivar a extinção do processo.
DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA CALÚNIA
A tipicidade da Calúnia vem caracterizada claramente no Código Penal nos seguintes termos:
Art. 138- Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
O bem jurídico tutelado no presente caso é a honra subjetiva do Querelante, constituída pelos atributos morais, intelectuais e sociais (decoro) inerente à dignidade da pessoa humana, desta forma, para sua configuração deve-se comprovar de forma inequívoca o dolo do agente, conforme precedentes sobre o tema:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA E INJÚRIA. QUEIXA-CRIME. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL. DECISÃO MANTIDA. 1. Não se demonstrando que o querelado agiu com dolo específico de ofender a honra do recorrente, deve ser mantida a decisão que rejeitou a queixa quanto aos crimes de injúria e calúnia. 2. Recurso conhecido e não provido. (TJ-DF 20180610031028 DF 0003026-89.2018.8.07.0006, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 16/05/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/05/2019 . Pág.: 2561/2569, #83174387)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CALÚNIA. DIFAMAÇÃO. INJÚRIA. QUEIXA-CRIME. REJEIÇÃO. 1 – Restando caracterizadas as excludentes do animus narrandi e defendendi, não se verificando o dolo na conduta, uma vez que não houve o propósito de ofender a honra objetiva e subjetiva, ausente o elemento subjetivo dos delitos de calúnia, difamação e injúria, e, portanto, não há justa causa para a ação penal. 2- Recurso conhecido e desprovido. (TJ-GO – RSE: 02559289020178090175, Relator: DES. J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 26/03/2019, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2723 de 08/04/2019, #53174387)
Assim, inexistente a intencionalidade do agente (dolo), tem-se por desconfigurada a calúnia.
AUSÊNCIA DE DOLO
A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito.
Segundo lição de Guilherme Nucci:
“Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.”(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785).
O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:
“É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção — vontade e consciência — deste se poderá classificar um comportamento como típico. (…) Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663)
Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma errada percepção da realidade, incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas.
Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime – refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial.
DA AUSÊNCIA DE PROVAS
Conforme pode-se observar da Denúncia, a mesma foi totalmente embasada pelo ________ , sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato.
Ocorre que no atual Estado Democrático de Direito, em especial em nosso sistema processual penal acusatório, cabe ao Ministério Público comprovar a real existência do delito e a relação direta com a sua autoria, não podendo basear sua acusação apenas no depoimento da vítima.
No Direito Penal brasileiro, para que haja a condenação é necessária a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme preceitua o Código de Processo Penal ao prever expressamente:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(…)
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
O que deve ocorrer no presente caso, pois não há elementos suficientes para comprovar a relação do Réu com os fatos narrados. Dessa forma, o processo deve ser resolvido em favor do acusado, conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente:
“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (…). Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).
Fato é que de forma leviana instaurou-se o presente processo, desprovido de provas cabais a demonstrar a a gravidade do ato, consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação proposta.
Com base nas declarações e provas documentais acostadas ao presente processo, é perfeitamente possível verificar a ausência de qualquer evidência que confirme as alegações do denunciante.
Afinal, não há provas que sustentem as alegações trazidas no processo, sequer indícios contundentes foram juntados à inicial.
As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a conduta específica do denunciado, devendo o presente processo ser imediatamente arquivado, com a aplicação imediata do in dubio pro reo, como destaca os precedentes sobre o tema:
A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual, mesmo com o recebimento da denúncia, no que data máxima vênia, discordamos, não há que imputar ao acusado a conduta denunciada , levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reo.
Sobre o tema, o doutrinador Noberto Avena destaca:
“Apenas diante de certeza quanto à responsabilização penal do acusado pelo fato praticado é que poderá operar-se a condenação. Havendo dúvidas, resolver-se-á esta em favor do acusado. Ao dispor que o juiz absolverá o réu quando não houver provas suficientes para a condenação, o art. 386, VII, do CPP agasalha, implicitamente, tal princípio. (Processo penal. 10ª ed. Editora Metodo, 2018.Versão ebook, 1.3.15)
Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência – art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia, impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro, a saber: allegare sine probare et non allegare paria sunt – alegar e não provar é o mesmo que não alegar.
Não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado, imperativa a sentença absolutória. A prova da autoria deve ser objetiva e livre de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer.
DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE
A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:
“Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém. Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)
Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.
DO DIREITO AO SILÊNCIO
O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito fundamental e jamais pode ser utilizado em seu desfavor, que é exatamente o que se pretende na denúncia em análise.
Trata-se de preceito constitucional de obrigatória A esse respeito, confere-se o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior:
“O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em seu desfavor pelo Tribunal de origem. Tal situação viola frontalmente o art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o art.5º,LXIII, da Constituição da República, além de tratados internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, § 2º, g) e, por isso, é suficiente para inquinar de nulidade absoluta o acórdão impugnado” (HC 265.967/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 05/03/2015, v.u.).
Afinal, a inobservância ao direito de permanecer em silêncio configura nulidade processual por cerceamento de defesa:
CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129, § 9º E ART. 147, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA, FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILENCIO POR PARTE DO ACUSADO, O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade com o fato de o membro do Ministério Público proceder a leitura da denúncia para uma testemunha, tendo em vista que não há qualquer vedação legal para o procedimento; 2. Se o acusado manifesta o desejo de apenas responder as perguntas feitas pela defesa, não pode o magistrado limitar o exercício desse direito, já que o acusado não é obrigado a se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere), podendo responder as perguntas que sua defesa entenda serem mais convenientes, de modo que o exercício do direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial. Precedentes; 3. Não se deve, contudo, anular toda a audiência realizada, tendo em vista que as outras provas produzidas foram válidas, sem qualquer vício. Interrogatório e atos processuais posteriores anulados. Correiçãoa parcial conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto da Desa. Relatora (TJ-PA – COR: 00174006520168140401 BELÉM, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 20/06/2017, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 04/07/2017, #63174387)
PENAL. APELAÇÃO. ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO – TESTEMUNHO POLICIAL – CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE INQUISITORIAL – AUSÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO – DIFICULDADE ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A UM ADVOGADO – PROVA ILÍCITA – DÚVIDAS QUANTO AO MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO. Ainda que seja possível que o acusado tenha participado da empreitada delitiva, não foram carreados para os autos os elementos mínimos a demonstrar a certeza necessária a um édito condenatório. A confissão efetuada pelo acusado em sede inquisitorial é prova ilícita, visto que não fora assegurado ao suspeito o direito constitucional ao silêncio, garantia essa que não consta do referido termo de declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra nebuloso, com mudança de versões ofertadas pela vítima e testemunha em juízo, reforça-se a dúvida quanto à efetiva participação do acusado nos fatos em deslinde. (TJ-DF 20110610138315 0013582-97.2011.8.07.0006, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/03/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 08/03/2017 . Pág.: 68/97, #33174387)
Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter interpretação desfavorável.
DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL
Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar.
Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão.
Nesse sentido:
Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO)
Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial (depoimento das testemunhas da acusação), não podem ser utilizados para fundamentar uma condenação, sendo a absolvição única solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e improvida. (TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 24/09/2017, Segunda Câmara Criminal, #93174387)
Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.
DO EXCESSO DE PRAZO
A Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. LXXVIII dispõe claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade processual.
O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de ________ dias sem que houvesse a devida revisão do cabimento da pena. Com efeito, o referido inquérito iniciou-se em ________ , sendo efetuada a prisão em ________ .
Com o advento da Lei 13.964/19, que introduziu o pacote anticrime, a prisão preventiva deve ser revista a cada 90 dias, alterando expressamente a redação do CPP que passou a prever:
Art. 316 (…) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
Desta forma, a prisão não pode perdurar infinitamente, devendo ser revista a cada 90 dias e, se mantida, deve ser devidamente motivada por decisão fundamentada.
No presente caso, configura demora inadmissível, pois trata-se do cerceamento da liberdade sem o devido processo legal, uma vez que a custódia prolonga-se por mais de ________ , extrapolando qualquer juízo de razoabilidade.
Ademais, o autor encontra-se preso em flagrante por mais de ________ dias sem que houvesse o encerramento do inquérito, em clara inobservância ao que prescreve o art. 306 do Código de Processo Penal:
“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
Ou seja, a restrição de liberdade sob o título de prisão em flagrante não pode ultrapassar 24h sob pena de ilegalidade.
O Código de Processo Penal estabelece ainda claramente que quando o inquérito policial durar mais de 10 dias a contar da prisão em flagrante, in verbis:
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
O art. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado na ________ .
Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual esta detido sem que houvesse o ________ , situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO, conforme entendimento pacificado nos tribunais:
PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS.HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA.EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA NÃO INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1.Tem-se do andamento processual que a ação não se desenvolve de forma regular, com o insucesso das três audiências designadas para instrução e julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2. Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é possível, no caso, a substituição da prisão por medidas cautelares outras. 3. Ordem concedida para fixar ao paciente medidas cautelares diversas, tais como: comparecimento a todos os atos do processo, comparecimento periódico em juízo, nas condições a serem fixadas pelo Juiz do feito, para informar e justificar suas atividades, e recolhimento domiciliar no período noturno (das 20h às 6h), nos finais de semana e feriados. O Juiz da causa, desde que de forma fundamentada, poderá fixar outras cautelas.Fica o paciente informado, desde já, que o descumprimento das medidas impostas poderá dar causa à nova prisão. (STJ – HC 470162 / PE HABEAS CORPUS 2018/0245133-3. Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 11/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 26/04/2019)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTS. 121, § 2º, II E IV, C/C O ART. 14, II, DO CP, DUAS VEZES).PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.DESARRAZOADA DEMORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso.2. Na espécie, o crime foi praticado no dia 12/3/2018. A prisão foi em flagrante e a denúncia foi recebida em 30/4/2018. O recorrente ofereceu resposta à acusação em 5/7/2018. Foi expedida carta precatória para a citação da coacusada, com aviso de recebimento datado de 13/6/2018. Diante das infrutíferas tentativas de proceder à referida citação, houve, em 24/6/2019, a expedição de edital e, em 24/7/2019, a apresentação de pedido de relaxamento de prisão na origem. Até 26/11/2019, esse pedido não havia sido apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar seguimento ao processo contra o recorrente.3. Configurado o retardo excessivo na implementação dos atos processuais e a inércia por parte do Juízo processante, há que se reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa.4. Hipótese em que há motivação concreta a justificar a necessidade da custódia preventiva para garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi da conduta criminosa, reveladora da extrema violência adotada pelo agente, bem como no risco real de reiteração delitiva, uma vez que o recorrente já responde a diversas ações criminais e possui condenação por porte de arma de fogo. Nesse contexto, é necessário e adequado substituir a prisão preventiva por outras cautelas.5. Recurso parcialmente provido para reconhecer o excesso de prazo da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e substituir a prisão preventiva do recorrente pelas seguintes medidas: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juiz, para informar o seu endereço e justificar atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de manter contato com qualquer pessoa relacionada aos fatos sob apuração (art. 319, III, do CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside sem autorização judicial (art. 319, IV, do CPP); e d) recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, V, do CPP) – isso sob o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais e sem prejuízo da aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de nova decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de qualquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 11/12/2019)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Tribunal de origem, embora haja reconhecido a nulidade do processo ab initio, em razão de cerceamento de defesa, entendeu não ser o caso de ordenar a soltura da acusada, o que acarretou o apontado excesso de prazo, tendo em vista que ela estava presa cautelarmente desde 24/6/2013 – até ser solta por força de liminar concedida nos autos deste writ, quando, então, a sua custódia já perdurava por mais de 4 anos e meio -, por culpa exclusiva do Estado-Juiz no processamento da causa. 2. Ordem concedida para, confirmada a liminar – que assegurou à paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas corpus -, reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da sua custódia cautelar se por outro motivo não estiver presa, ressalvada a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, caso efetivamente demonstrada sua necessidade, nos termos do art. 319 do CPP. (STJ – HC: 435555 RJ 2018/0023696-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/06/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018, #53174387)
Portanto, demonstrada a violação legal, em que pese tratar-se de crime, a manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade (não observância de procedimento).
Pontes de Miranda, destaca:
“O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim é, se o paciente, estribando-se na passagem constitucional, impetra o habeas corpus… e se pelos documentos prova a opressão, ou desleixo que em prisão ilegal importou, não sabemos como e fundado em que possa a instância superior negar-se a libertá-lo”. (História e Prática do Habeas Corpus, Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).
Trata-se de inaceitável excesso de prazo, revelador de constrangimento ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado retarda a marcha processual por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao paciente ou à sua Defesa, em clara inobservância à garantia da razoável duração do processo.
DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Conforme narrado, a prisão ocorreu ________ após a ocorrência, conforme consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, não estão presentes nenhum dos motivos que autorizam a sua custódia cautelar.
A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância, que independe de prévia autorização judicial.
Conforme se depreende pela narrativa, não se encontram presentes os permissivos do artigo 302 do CPP, quais sejam:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
No entanto, conforme consta no auto de prisão ________ .
Ocorre que não houve nexo ininterrupto entre o momento da prisão e a prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumir ser ele o seu autor. Restando afastado o requisito temporal.
Insta consignar que o conceito de perseguição é facilmente concebido pelo
Art. 290 do CPP, in verbis:
§ 1º – Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
Ou seja, a perseguição exige uma continuidade entre o ato ilícito e a busca pela prisão, imediatamente após o ato, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
“Elementar, portanto, que para a própria existência de uma “perseguição” com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato. Assim, “logo após” é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição.” (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12863)
Assim, considerando que a referida prisão em suposto “flagrante” ocorreu mais de ________ após o fato, trata-se de prisão ilícita, sendo imperativo o relaxamento da constrição, nos termos do art. 5º, inciso LXV, da Constituição da República. O STJ confirma este entendimento:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ROUBO QUALIFICADO – RELAXAMENTO DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA – Prisão ocorrida 4 meses após o crime – Réu primário e menor de 21 anos – Afinal, no caso dos autos, deve ser observada não só a ausência de estado de flagrante, como também a excepcionalidade da prisão preventiva e os aspectos pessoais do réu primário e com 18 anos de idade (mídia de fls. 33) a ponto de não se vislumbrar, no caso concreto, a presença dos requisitos indispensáveis à prisão cautelar. Necessidade da prisão não demonstrada – Gravidade abstrata das conduta – Prisão – Não cabimento – Recurso improvido. (TJ-SP 00207533220178260050 SP 0020753-32.2017.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 01/11/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/11/2017)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. “Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime.” (STF – RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. (STJ – HC: 30527 RJ 2003/0167195-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação, #53174387)
“Prisão em flagrante – Inocorrência – Agente que não foi surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado, ademais, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor.” (TJSP – Câm. Crim. h.c. nº 128260, em 3.2.76, Rel. Des. Humberto da Nova – RJTJESP 39/256)
Diante o exposto, devida a imediata expedição do alvará de soltura.
AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS
Nos termos do art. 321 do CPP, “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (…)”.
Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(…)
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.
Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de ________ meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
“Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.” (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018, #33174387)
Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
“Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das “fumaças” impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão.” (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
Ou seja, os “indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea” (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).
Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Art. 313. Nos termos doArt. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noInciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ – HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018, #93174387)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ – HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018, #03174387)
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – LESÃO CORPORAL E AMEAÇA – DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG – Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018, #53174387)
HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018, #13174387)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.
DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é ________ , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
Possui ainda endereço certo na ________ , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de ________ na empresa ________ conforme comprovantes em anexo.
As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. – A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG – HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018, #33174387)
Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
“Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.” (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
Para amparar a defesa, o réu pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
- Depoimento pessoal do ________ , para esclarecimentos sobre ________ ;
- Ouvida de testemunhas, uma vez que ________ cujo rol segue abaixo: ________
- Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao ________ ;
- Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência;
- Análise pericial da ________ .
Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito do acusado, sob pena de grave cerceamento de defesa.
Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:
“Art. 5º (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(…)”
Para tanto, o réu pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.
PEDIDOS
Isto posto, requer que seja ABSOLVIDO O DENUNCIADO, diante da existência de circunstancias que excluam o crime ou isentem o réu da pena.
Requer que seja feita a oitiva das testemunhas que presenciaram os fatos (rol em anexo).
Termos em que, pede deferimento.
cidade,data
Advogado/OAB
- Prova do endereço fixo
- Prova dos bons antecedentes
- Procuração
- Rol de testemunhas
- Provas do alegado
Anexos:
Sobre o Autor: GETULIO GEDIEL DOS SANTOS, é advogado inscrito na OAB/MT, formado pela Unic – Universidade de Cuiabá, Unidade de Sinop, atuante desde fevereiro/2013, e com escritório localizado na Cidade de Sinop/MT, com prática voltada para as áreas Cíveis, Criminais, Família e Empresarial.