EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE _

Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa

Autos nº xxxxxxxxxxx

Autor: Ministério Público Estadual

Réu: xxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxx, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO X, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através de sua advogada regularmente constituída, conforme procuração já anexada, apresentar sua MANIFESTAÇÃO (DEFESA PRÉVIA), o que faz com fulcro no art. 17, § 7º da Lei 8.429/1992, bem como pelas razões de fato e direito que passa a expor:

DA TEMPESTIVIDADE
A presente defesa preliminar é tempestiva, visto que a intimação ocorreu em xxxxxxx, assim o prazo de 15 dias úteis para protocolo da presente defesa termina no dia xxxxxxxxx.

DA SÍNTESE DOS FATOS
O Ministério Público do Estado ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa alegando inicialmente que, a xxxxxxx assinou um Termo de Ajustamento de Conduta comprometendo-se a realizar concurso público para provimento de cargos efetivos.

(Breve Relato dos Fatos)

No restante do tópico dos fatos descreveu a suposta inoperância do gestor público, bem como lista, o que em sua visão, configura ato de improbidade.

DA REALIDADE DOS FATOS
Antes de adentrar à defesa de mérito, é importante abrir um tópico na presente manifestação para contar a realidade dos fatos, vez que o Ministério Público insiste em procurar condutas dolosas/culposas em tudo o que ocorre na gestão da coisa pública.

Não é razoável exigir que o gestor público tenha conhecimento amplo em contabilidade, direito, engenharia etc. para conduzir a Administração Pública Municipal. Para isso, o gestor conta com profissionais técnicos capacitados para praticar os atos administrativos. Assim, caso algum destes profissionais pratique algum ato irregular, cabe tão somente ao profissional responsável suportar as consequências legais do ato viciado. Do contrário não faria sentido o Ente Público contar com profissionais técnicos, onerando os cofres públicos.

Destaca-se, também, que interpretações dos fatos a serem feitas pelo Ministério Público, devem ser seguidas de um lastro probatório mínimo. Alegou, em tese a política do apadrinhamento político, sem ao menos verificar. A atual gestão, sob presidência do réu desta ação, continuou com os mesmos funcionários, alguns servidores já trabalham na Casa há anos, sendo feita apenas a contratação do Controlador Interno, por premente necessidade.

Feita a abordagem geral da realidade dos fatos, passa a discutir o Mérito da demanda.

(Inclua dados fáticos com relação à causa discutida)

DO DIREITO
DO OBJETIVO DA DEFESA PRELIMINAR
A manifestação prévia tem por objetivo a análise material (e também formal), por parte do magistrado, acerca da existência do ato de improbidade, da procedência da ação e da adequação da via eleita, com a finalidade de excluir as ações insubsistentes. Ou seja, o recebimento da ação de improbidade depende da verificação da seriedade da ação, em análise prévia com caráter formal e material pelo magistrado.

Nesse momento, exige-se, para o prosseguimento do feito, a comprovação mínima do alegado. A ausência de elementos mínimos de prova que justifiquem o prosseguimento da ação é defesa típica do réu nessa fase preliminar de manifestação prévia.

DA AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO
O ato de improbidade administrativa é um misto de legalidade tipificada e também elemento subjetivo. Sem a configuração de um elemento doloso ou culposo, a responsabilidade será meramente objetiva.

Enfrentar a análise do elemento subjetivo nas condutas de ato por improbidade administrativa é algo que tem sido pouco enfrentado pelos Tribunais e Ministério Público, que por vezes, tenta punir os agentes públicos sem a prova de tal requisito.

Para corroborar o entendimento trago a citação de Renato Saeger Magalhães Costa em seu artigo científico publicado na Revista Digital de Direito Administrativo da USP, in verbis.

É de difuso saber, contudo, que não basta a atitude fática se igualar à hipótese prevista na LIA para que haja a configuração do ato de improbidade administrativa. Para além do elemento objetivo do tipo legal da ação ou omissão do agente público, mister se faz analisar a sua intenção.

O comportamento do gestor público para que se configure uma improbidade administrativa precisa estar revestida de certos elementos, dentre eles, dolo ou culpa grave, a má-fé.

A doutrina é uníssona quanto à necessidade do elemento subjetivo na prática do ato de improbidade administrativa, já leciona o procurador aposentado Marino Pazzaglini acerca de tal entendimento, in verbis.

“… mero descumprimento de princípio constitucional pelo agente público, sem conotação de desonestidade, de má-fé, de falta de probidade, não constitui ato de improbidade administrativa ……… Para a sua configuração, requer que a afronta a princípio constitucional, com a índole de tendência de desonestidade, decorra de comportamento doloso do agente público… de forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento funcional (consciente de que está transgredindo princípio constitucional”.

Neste sentido, o objetivo da Lei de Improbidade Administrativa é punir o administrador desonesto, não o inábil. O Ministério Público em sua inicial citou aproximadamente 23 (vinte e três) vezes a suposta existência de elemento subjetivo fundamentada em apenas irregularidades ou omissões, sem enfrentar argumentos fáticos concretos.

A Lei de Improbidade surgiu para cobrir o anseio social por moralidade na administração pública. Porém, não é qualquer ilícito ou irregularidade que é capaz de configurá-la. O ato precisa trazer consigo uma carga de malícia, de perniciosidade, desonestidade, má-fé, implicando ofensa insuportável aos princípios éticos e morais que regem a Administração Pública, dessas que não encontrem nas punições de menor espectro a sancionalidade necessária.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento acerca da ausência de justa causa para o prosseguimento de Ação Civil Pública por ato de improbidade, senão vejamos.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.663.430 – AP (2017/0067306-5) EMENTA ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FASE PRELIMINAR. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. 1. Hipótese em que a inicial imputa ao réu a prática de ato de improbidade administrativa por haver, na condição de Governador, assinado acordo de pagamento parcelado de débitos do estado, que foi seguido pelo inadimplemento de uma de suas parcelas. 2. A ação de improbidade deve ser rejeitada após a defesa preliminar quando inexistir ato de improbidade administrativa, de manifesta improcedência da ação ou de inadequação da via, nos termos do § 8º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992. 3. Para que se processe a ação de improbidade administrativa é preciso que a inicial: (a) descreva adequadamente a ação/omissão capaz de configurar a improbidade administrativa; (b) venha respaldada por indícios suficientes de autoria e materialidade ou acompanhada de razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação, neste momento processual, de qualquer dessas provas (art. 16, § 6º, da Lei n. 8.429/1992). Só assim estará presente a justa causa para o recebimento da ação e improbidade administrativa, que só se processa quando há viabilidade condenatória. 4. No caso dos autos, as imputações ao recorrido deram-se de forma abstrata, não se evidenciando a justa causa para o recebimento da ação de improbidade. 5. Recurso especial provido para, desde logo, rejeitar a ação de improbidade.

Portanto, a petição inicial na qual não haja a descrição mencionada, não tendo narrado o animus de agir de forma desonesta, parcial ou desleal, limitando-se a apontar a conduta irregular, deve ser considerada inepta.

DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO
Os Termos de Ajustamento de Conduta realizados pelo Ministério Público contam com a possibilidade de fixação de multa para o cumprimento da obrigação ajustada, o que nos remete a uma discursão acerca da natureza da multa, vez que sendo de natureza indenizatória ou simplesmente cominatória, pode influir diretamente no julgamento desta lide.

A multa fixada tem natureza jurídica de astreinte, cujo objetivo precípuo é compelir o compromissário devedor a cumprir a obrigação. Sensibilizá-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigação do que pagar a multa.

Se a natureza da Multa é simplesmente cominatória, tem como objetivo ÚNICA E SIMPLESMENTE, o cumprimento da obrigação.

Nesse sentido, trago um precedente do Tribunal de Justiça do Paraná que proveu recurso da defesa em caso de Execução de Termo de Ajustamento de Conduta QUE AINDA ESTÁ EM ANDAMENTO, senão vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS DO RÉU, EX-PREFEITO MUNICIPAL, POR SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO E O MINISTÉRIO PÚBLICO – EXECUÇÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA O MUNICÍPIO, QUE FOI EMBARGADA, MAS AINDA ESTÁ PENDENTE DE DECISÃO – IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR A EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO NO PRESENTE MOMENTO, AO MENOS ATÉ O DESLINDE DA EXECUÇÃO – ADEMAIS, AVERIGUAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX- ALCAIDE QUE DEMANDA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS REVOGADA – RECURSO PROVIDO. – Em Ação Civil Pública proposta em face do ex- prefeito em virtude de suposto descumprimento de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), firmado entre o Município e o Ministério Público, não encontra fundamento no art. 7º da LIA o pedido de decretação da indisponibilidade de bens quando ainda houver pendência de julgamento da Execução (e respectivos Embargos) proposta pelo Ministério Público contra o Município em virtude do descumprimento do mesmo TAC, pois não há como se afirmar a configuração do alegado dano ao erário. Reforça este entendimento o fato de que há necessidade de instrução probatória para se constatar a presença da responsabilidade do ex-alcaide pelo inadimplemento do TAC. (TJ-PR – Ação Civil de Improbidade Administrativa: 10785927 PR 1078592-7 (Acórdão), Relator: Rogério Ribas, Data de Julgamento: 05/11/2013, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1241 null)

O precedente corrobora o entendimento de que é necessário ao menos demonstrar o porquê do inadimplemento, bem como, se está pendente a ação principal de Execução (ÚNICO FUNDAMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ALEGAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA), não há porque decretar indisponibilidade de bens.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.LIMINAR DETERMINANDO A INDISPONIBILIDADE DE BENS. DESCUMPRIMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TAC CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO IVAÍ E O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.INEXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A DEMONSTRAR O DOLO NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. INCERTEZA QUANTO AO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TITULO EXTRAJUDICIAL PENDENTE DE JULGAMENTO. REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA (FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA) AUSENTES.RECURSO PROVIDO. (TJ-PR – Ação Civil de Improbidade Administrativa: 10785756 PR 1078575-6 (Acórdão), Relator: Abraham Lincoln Calixto, Data de Julgamento: 14/03/2014, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1315 null).

No caso acima mencionado, o Ministério Público do Paraná ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face do agente público, em virtude de um Termo de Ajustamento de conduta celebrado com o Município de São João do Ivaí, ao qual o Tribunal reconheceu a incerteza de efetivo prejuízo ao erário vez que a Ação de Execução encontra-se em andamento.

Nesta lide, a característica em comum é que ainda há Ação de Execução pendente de julgamento e resposta, o Termo de Ajustamento de Conduta encontra-se na fase inicial, com prazo para embargos. A multa estipulada de ofício pelo Ministério Público não foi colocada em questão por este juízo, muito menos estipulada, razão pela qual, não procede a alegação do agravado.

O precedente mencionado acima se encaixa perfeitamente à situação em discursão, não há certeza de prejuízo ao erário.

Parabeniza-se o órgão ministerial pela grande inovação jurisprudencial e doutrinária em desejar incluir como dano ao erário uma multa de caráter cominatório com natureza de astreinte, ao qual sequer foi estipulada pelo juízo a quo, esqueceu-se o respeitável órgão ministerial de que não é o magistrado, e que portanto, não pode por si só estipular multas, é necessário decisão judicial.

DOS PEDIDOS
Em sendo que, vislumbrado este equívoco do Ministério Público, não subsiste qualquer incidência da Lei de Improbidade Administrativa em face do Requerido, mormente não tenha ocorrido qualquer benefício à este, oriundo dos supostos atos de improbidade, pede-se:

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência, que seja rejeitada e INDEFERIDA a presente ação civil pública em face do ora Requerido, nos termos dispostos no artigo 17, § 8º da Lei 8.429/1992.
Na remota hipótese de Vossa Excelência rejeitar as argumentações anteriores, o que se admite apenas e tão somente em atenção ao princípio da eventualidade, ainda assim não há como responsabilizar o ora Requerido na presente demanda, DETERMINAR O DESBLOQUEIO DOS BENS DO RÉU PELA PATENTE AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.
No eventual indeferimento deste pedido, o que se admite tão somente para argumentar, requer, desde logo, que seja oportunizado prazo para apresentação de contestação, requerendo desde logo a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial prova testemunhal e a juntada de novos documentos.
Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

xxxxxxxxxx, 08 de setembro de 2019

Documentos a serem juntados:

• Edital licitatório
• Portarias, expedientes.
• Todos os documentos referentes ao concurso público.