AO JUÍZO FEDERAL DA VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________ SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ________ .

________ , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ________ , RG nº ________ , ________ , com sede na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem respeitosamente, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar

MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR

em face do ato emanado pelo ________ , cujas atividades são vinculadas ao ________ , com endereço para intimações em ________ , em ________ , nº ________ , na cidade de ________ , ________ , ________ , pelos fundamentos jurídicos a seguir dispostos.

DOS FATOS QUE AMPARAM A PETIÇÃO INICIAL

Trata-se de recolhimento da alíquota de 10%, enquadrada como Contribuição Social, incidente sobre os montantes depositados a título de FGTS, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, nos casos de despedida sem justa causa de seus empregados, nos moldes do art. 1º da LC 110/01, atualmente REVOGADO pela MP 955/2019.

Assim, considerando a finalidade restritiva que caracteriza as contribuições sociais, tem-se que o seu desvio de finalidade retira a sua validade, motivando a presente ação.

DA INSTITUIÇÃO E FINALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

A Lei Complementar n. 110/2001 previa como obrigação dos empregadores:

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (Vide:ADIN 2.556-2eADIN 2.568-6)

A criação da referida contribuição teve como finalidade a viabilização do pagamento da correta atualização monetária das contas vinculadas ao FGTS que sofreram expurgos por ocasião do Plano Verão, em janeiro de 1989, e do Plano Collor, em abril de 1990, conforme trecho da Exposição de motivos do projeto da então Lei Complementar, que junta em anexo:

“O reconhecimento por parte do Poder Judiciário de que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor I, teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo. Diante dessa decisão da Justiça, e devido à possibilidade de que um número excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para correção dos saldos na mesma proporção, o que teria o efeito de paralisar o processo judiciário no País, Vossa Excelência decidiu estender a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Isto criou uma necessidade de geração do patrimônio no FGTS da ordem de R$ 42 bilhões.

(…) Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse a pagamento do montante devido aos trabalhadores.

No processo de negociações várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas partes envolvidas.A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma:

– contribuição social devida nos casos do despedida sem justa causa, destinada ao FGT, de 10% dos depósitos referentes ao Fundo;

– criação de uma contribuição social de 0,5% sobre a folha de salários das empresas não participantes do Simples, destinada ao FGTS (não abrangendo pessoas físicas empregadores de empregados domésticos e de empregados rurais);

– utilização de parte das disponibilidades hoje existentes no FGTS;

– deságio de 10% a 15%, concedido pelos trabalhadores com complementos de atualização monetária cujos valores estejam acima de R$1.000,00;

– contrapartida do Tesouro Nacional correspondente a R$ 6 bilhões. (…)

A contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, além de representar um importante instrumento de geração de recursos para cobrir o passivo de corrente da decisão judicial, terá como objetivo induzir a redução da rotatividade no mercado de trabalho brasileiro. (…)”

Ou seja, a FINALIDADE da instituição do acréscimo de 10% dos depósitos referentes ao Fundo é clara, vinculando a sua validade à manutenção dos MOTIVOS DETERMINANTES à sua criação.

DO DESVIO DA FINALIDADE

Com o equilíbrio das contas do Fundo de Garantia, as arrecadações advindas da referida contribuição social são destinadas a políticas públicas de infraestrutura e moradia, conforme se denota pela emissão de um ofício (Ofício 38) pela Caixa Econômica Federal que reconheceu que o saldo do Fundo já estava superavitário.

Como prova deste fato, tem-se o veto, em julho de 2.013, ao Projeto de Lei n. 373/07, tendente à revogação da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001, o qual acabou por reconhecer a inexistência do passivo que motivou sua criação, mas manteve a contribuição em razão de outros fundamentos relacionados à utilidade da contribuição para propósitos diversos daqueles que inspiraram e justificaram sua existência.

As razões do veto, publicadas no Diário Oficial da União de 25 de julho de 2013, Seção 1, restringiram-se aos seguintes fatos:

“A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativa de impacto orçamentário financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos benefícios são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.”

Ou seja, o reconhecimento oficial de que a extinção da referida contribuição social impactaria negativamente no desenvolvimento de projetos sociais, tais como, “Minha Casa, Minha Vida”, evidencia o claro DESVIO DE FINALIDADE da contribuição social.

As contribuições sociais se caracterizam pela finalidade, de modo que, ausente ou exaurida essa, passam a configurar impostos em clara violação aos artigos 149 e 154, inciso I, da CF.

Não obstante o reconhecimento da constitucionalidade da referida contribuição em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556/DF, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa, o exaurimento da finalidade do tributo e, consequentemente, desvirtuamento do produto da arrecadação evidenciam a inconstitucionalidade superveniente da continuidade de sua cobrança.

Nesse sentido vem sendo o entendimento em precedentes sobre o tema:

“Além de restar inequívoco o exaurimento da despesa outrora autorizada pelo art. 4º da LC 110/2001, e em que pese a nobreza dos fins sociais valorados para motivar o veto à Projeto de Lei n. 373/2007, estes não guardam referibilidade à específica finalidade que legitimou a instituição da contribuição prevista no art. 1º da citada Lei Complementar, que, reitere-se, foi prestar-se ao custeio do passivo decorrente do reconhecimento e extensão da correção monetária, suprimida no passado, às contas vinculada ao FGTS, existente no período de 1º de dezembro de 1988 a 29 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990. As contribuições sociais instituídas pela LC 110/2001 somente assim se identificaram, e tiveram sua validade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, por que subsuntas à matriz constitucional descrita no art. 149, caput, primeira parte, da Constituição. Cuidou-se de espécie tributária, motivada por um fato social relevante e cuja receita foi aprisionada ao atendimento deste específico escopo de interesse social. Desaparecido o escopo ou finalidade social que legitimou a existência da contribuição social, sua persistência como prestação pecuniária compulsória prevista em lei, somente reafirma sua condição de tributo na acepção do conceito gizado no art. 3º do Código Tributário Nacional. Mas tal prestação tributária não mais se identifica com a espécie autorizada pela norma de competência do art. 149, da Constituição, posto não mais existir a finalidade social a que o tributo fora originariamente afetado. Procede, por estas razões, a pretensão quanto à desarmonia constitucional para a contribuição social instituída pelo art. 1º da LC 110/2001, impondo-se, em controle difuso de constitucionalidade, a declaração de sua inconstitucionalidade com respectivos efeitos jurídicos para a relação jurídica tributária.” (Processo N° 0015298-54.2016.4.01.3800 – 20ª VARA FEDERAL DE BELO HORIZONTE. JUIZ ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA – 01/06/17)

No mesmo sentido, o Desembargador Federal e doutrinador Leandro Paulsen, ao lecionar sobre o “Contribuições Sociais” destaca:

“Não há, portanto, uma competência irrestrita, uma carta branca ao legislador para a criação de tributos simplesmente justificados como destinados a uma finalidade social. A validade da contribuição dependerá da finalidade buscada, que necessariamente terá de encontrar previsão no Título atinente à Ordem Social.” (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9.ed. SaraivaJur, 2018. Versão E-pub, Cap. XXXV/190)

“Desvio do produto da arrecadação como causa de inconstitucionalidade superveniente da contribuição. Se a própria legislação (atos normativos de qualquer nível) passa a atribuir destinação diversa da que dá suporte à sua instituição, restará evidenciada a falta de correspondência da sua cobrança à finalidade que a justifica, ensejando o reconhecimento da inconstitucionalidade total ou parcial superveniente.” (PAULSEN, Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 126)

Embora inexista na literalidade da lei um termo para o fim da contribuição social, a finalidade do tributo é estabelecida de forma cristalina: o objetivo único de sua criação era o financiamento do pagamento da obrigação de saudar os débitos relativos aos expurgos inflacionários do FGTS, conforme consta inclusive da leitura conjunta do art. 3°, §1° e art. 4° da Lei Complementar n° 110/2001, o que não existe mais, extinguindo o alicerce constitucional de sua manutenção.

A finalidade inerente à contribuição social e a destinação da arrecadação, portanto, são elementos condicionantes à própria instituição e manutenção válida da exação tributária. Nesse sentido, colacionamos importante doutrina:

“A Constituição de 1988, pela primeira vez, cria tributos finalisticamente afetados, que são as contribuições e empréstimos compulsórios, dando a destinação que lhes é própria relevância não apenas do ponto de vista do Direito Financeiro ou Administrativo, mas igualmente do Direito Tributário.

(…)

A afetação do produto a certas despesas ou serviços é requisito necessário para o exercício da competência fiscal, no que tange às contribuições e aos empréstimos compulsórios. Assim, a destinação assume relevância não só tributária como constitucional e legitimadora da contribuição que não esteja afetada aos fins constitucionalmente admitidos; igualmente poderá reclamar a repetição do tributo pago, se, apesar da lei, houver desvio quanto à aplicação dos recursos arrecadados.

(…) Inexistente o gasto ou desviado o produto arrecadado para outras finalidades não autorizadas na Constituição, cai a competência do ente tributante para legislar e arrecadar” (BALEEIRO, Alimor. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro: 1997, p. 598/599):

Trata-se, igualmente da necessária aplicação da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, a qual está relacionada à validade de atos administrativos e impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser observado, sob pena de anulabilidade. Esta teoria vincula o administrador ao motivo declarado, refletindo na sua validade.

DO PEDIDO LIMINAR

A Lei 12.016/09, ao dispor sobre a tutela de urgência, previu claramente o cabimento do pedido liminar ao dispor sobre a possibilidade de suspensão do ato coator sempre que “houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” (Art. 7º, inc. III)

No presente caso, referidos requisitos restam perfeitamente demonstrados, vejamos:

FUNDAMENTO RELEVANTE: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pela inconstitucionalidade superveniente na manutenção das cobranças referentes à contribuições sociais que perderam os motivos determinantes de sua instituição, em especial a sua finalidade.

DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de pagamentos que ocorrem a cada demissão que impactam no orçamento da empresa, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo.

Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:

“Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia.” (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)

Ademais, insta consignar sobre a REVERSIBILIDADE DA MEDIDA, de forma que o seu deferimento não confere qualquer risco ou possua algum reflexo irreversível.

Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível o deferimento do pedido inaudita altera pars, para o fim de suspender a cobrança da alíquota prevista no Art. 1º da LC 110/2001, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09.

DOS PEDIDOS

ISTO POSTO, requer-se a Vossa Excelência que:

1. Defira a medida liminar pleiteada, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinando ao Impetrado que proceda a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao adicional de 10% incidente sobre o FGTS nos casos de despedida sem justa causa de seus empregados, instituída pelo artigo 1° da Lei Complementar 110/2001;
2. Ao final, conceda a ordem, para declarar a inconstitucionalidade do ato administrativo que exige o pagamento do adicional de 10% incidente sobre o FGTS nos casos de despedida sem justa causa de seus empregados, instituída pelo artigo 1° da Lei Complementar 110/2001;
3. Seja o Impetrado, condenado à sucumbência, em fase de cumprimento de sentença, se favorável, nos termos do Art. 85, § 11, do NCPC, aplicado, subsidiariamente, à Lei Federal nº 12.016/09.

REQUERIMENTOS

1. Determine a intimação da Autoridade Coatora para, querendo, responder à presente demanda;
2. Determine ao ________ que disponibilize o documento ________ no prazo de 10 dias, pois necessário à prova do alegado nesta inicial, nos termos do Art. 6º, §1º da Lei 12.690;
3. Seja notificado o órgão público impetrado por meio de sua procuradoria de representação.

Valor da causa: R$ ________

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________ .

________

ANEXOS:

1. Cópia do RG e CPF do Autor
2. Comprovante de residência do Autor
3. Procuração
4. Custas Judiciais
5. Exposição de motivos do projeto da então Lei Complementar
6. Ofício 38 pela Caixa Econômica Federal
7. Mensagem de veto da Ex-Presidente Dilma Rousseff
8. Duas vias completas da inicial para intimação (no processo físico)