RECURSO ADMINISTRATIVO RECUSA AO TESTE DO BAFOMETRO

AO SR. PRESIDENTE DA JUNTA ADMINISTRATIVA DE RECURSO DE INFRAÇÃO DO ________ .

________ , ________ , RG nº ________ , CNH nº ________ , residente e domiciliado na Rua ________ , nº ________ , CEP: ________ , na cidade de ________ , telefone para contato ________ , tendo sido autuado através do auto de infração em anexo, vem respeitosamente através do presente, em conformidade com os arts. 280, 281 e 285 do CTB, Lei Federal 9.784/1999, e CF/1988, para interpor o presente

RECURSO ADMINISTRATIVO

contra autuação, por legítimo direito de ampla defesa e do exercício pleno do contraditório.

DA INFRAÇÃO

Infração: ________ Auto de Infração nº ________ Órgão Autuador: ________

DO VEÍCULO

MARCA: ________ , MODELO: ________ , PLACA: ________ , RENAVAM: ________ .

DOS FATOS

O Auto de Infração indica que a ocorrência teria ocorrido às ________ , em ________ . Aplicando a penalidade de multa no valor de R$ ________ e perda de ________ pontos na CNH.

O condutor recebeu a Notificação de Infração em ________ , com data de expedição em ________ . Ocorre que a multa merece ser revista, conforme passa a dispor.

DA SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR

O CTB ao dispor dos casos que culminam com a suspensão do direito de dirigir prevê:

Art. 261. A penalidade de suspensão do direito de dirigir será imposta nos seguintes casos:

I – sempre que, conforme a pontuação prevista no art. 259 deste Código, o infrator atingir, no período de 12 (doze) meses, a seguinte contagem de pontos:

a) 20 (vinte) pontos, caso constem 2 (duas) ou mais infrações gravíssimas na pontuação;

b) 30 (trinta) pontos, caso conste 1 (uma) infração gravíssima na pontuação;

c) 40 (quarenta) pontos, caso não conste nenhuma infração gravíssima na pontuação;

II – por transgressão às normas estabelecidas neste Código, cujas infrações preveem, de forma específica, a penalidade de suspensão do direito de dirigir.

Com a notificação de suspensão de dirigir, ao verificar o relatório de pontuação, o Recorrente constatou-se a seguinte pontuação:

Infração nº ________ – ________ – ________

Infração nº ________ – ________ – ________

Infração nº ________ – ________ – ________

Ocorre que tal suspensão deve ser revista, pois não observou o devido processo legal, conforme passa a demonstrar.

AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.

No entanto, a suspensão de dirigir foi aplicada sem que o processo administrativo fosse instaurado.

Ao instaurar um processo administrativo de repercussão direta ao recorrente, deveria de imediato ser garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, como dispõe claramente a Resolução nº 723/2018 do CONTRAN, que dispõe sobre a uniformização do procedimento administrativo para imposição das penalidades de suspensão do direito de dirigir e de cassação do documento de habilitação:

Art. 5º As penalidades de que trata esta Resolução serão aplicadas pela autoridade de trânsito do órgão de registro do documento de habilitação, em processo administrativo, assegurados a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

O artigo seguinte da referida Resolução é claro ao dispor que a suspensão do direito de dirigir só pode ser aplicada após esgotadas todas as fases recursais:

Art. 6º Esgotados todos os meios de defesa da infração na esfera administrativa, a pontuação prevista no art. 259 do CTB será considerada para fins de instauração de processo administrativo para aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir.

Dessa forma, a suspensão do direito de dirigir aplicada sem o direito ao contraditório e à ampla defesa é nula, conforme esclarece a Lei 9.784 que dispõe sobre todo e qualquer processo administrativo:

Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (…)

II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

(…)

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

(…)

Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

A ausência de oportunidade prévia ao recorrente, trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por ser a principal afetada na decisão em análise, conforme análise bem disciplinada pelo Ministro Celso de Mello:

“(..) mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (…). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do ‘due process of law’, ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem.” (STF MS 27422 AgR)

Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo, a imposição de penalidade sem a ampla defesa – que é o caso, transborda o devido processo legal, passível de nulidade, conforme assevera a doutrina:

“Caráter prévio da defesa – Consiste na anterioridade da defesa em relação ao ato decisório. A garantia da ampla defesa supõe, em princípio, o caráter prévio das atuações pertinentes. A anterioridade da defesa recebe forte matiz nos processos administrativos punitivos, pois os mesmos podem culminar em sanções impostas aos implicados.” (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª edt. Editora RT, 2016. pg. 205)

“(…) processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato. Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa, [ii] que deve ser prévia, e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. P. 702.)

O direito ao questionamento da decisão, albergado na fase de defesa é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais, como também nos processos administrativos, conforme reitera a doutrina:

“É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios.” (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)

Portanto, tem-se nitidamente a quebra do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo em trâmite sem qualquer notificação ao condutor. Razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

DA PENALIDADE POR DIRIGIR COM CNH SUSPENSA

O Código de Trânsito Brasileiro, ao tipificar a penalidade imposta no AIT, ora impugnado, dispôs:

Art. 162.Dirigir veículo:
(…)

II – com Carteira Nacional de Habilitação, Permissão para Dirigir ou Autorização para Conduzir Ciclomotor cassada ou com suspensão do direito de dirigir:
Infração – gravíssima;

Ocorre que conforme acima demonstrado, a suspensão da carteira foi manifestamente irregular, não podendo subsistir uma segunda penalidade, sob pena de bis in idem.

DA SUSPENSÃO EM CATEGORIA DISTINTA

Trata-se de suspensão por conduta praticada enquanto o condutor conduzia ________ , ou seja, a suspensão deve atingir exclusivamente a categoria ________ da CNH.

No entanto, no presente caso, ambas as categorias foram suspensas em manifesta abusividade, devendo ser revista, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. CONDUÇÃO DE MOTOCICLETA SEM CAPACETE. SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. RETENÇÃO DA CNH CATEGORIA “B”. IMPOSSIBILIDADE. 1- Impetrante flagrado conduzindo motocicleta sem o capacete. 2- Infração prevista no art. 244, I, do CTB. 3- A CNH categoria “A” é o documento de habilitação ao qual se refere o artigo citado como sendo àquele necessário, para conduzir o veículo que estava sendo mal pilotado, no caso motocicleta, ao conduzi-la sem capacete. 4- Impetrante que possui somente a CNH categoria “B”. 5- Independência das categorias de habilitação de trânsito, não podendo a infração específica de uma categoria impor a suspensão do direito de dirigir para outra. 6- Precedentes do STJ e do TJRJ. 7- Manutenção da sentença. 8- DESPROVIMENTO DO RECURSO. Conclusões: POR UNANIMIDADE, NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. RELATOR. (TJ-RJ, APELACAO / REMESSA NECESSARIA 0152279-36.2018.8.19.0001, Relator(a): DES. TERESA DE ANDRADE , Publicado em: 18/02/2020, #73174387) #3174387

Motivos pelos quais, deve ser nula a suspensão da categoria A/B do condutor.

DA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA

Conforme consta no processo administrativo que junta em anexo, o Auto de Infração foi aplicado sem prévia notificação do condutor para promover sua defesa.

Ao conferir a fl. ________ , é possível certificar que a Notificação foi enviada para o endereço ________ , sendo que o Impetrante comunicou a alteração de endereço em ________ , conforme provas que junta em anexo .

Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.

Ao instaurar um processo administrativo de penalidade, esta Autoridade deveria de imediato garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme expressa previsão do CTB:

Art. 282. Caso a defesa prévia seja indeferida ou não seja apresentada no prazo estabelecido, será aplicada a penalidade e expedida notificação ao proprietário do veículo ou ao infrator, por remessa postal ou por qualquer outro meio tecnológico hábil que assegure a ciência da imposição da penalidade.

(…)

§ 3º Sempre que a penalidade de multa for imposta a condutor, à exceção daquela de que trata o § 1º do art. 259, a notificação será encaminhada ao proprietário do veículo, responsável pelo seu pagamento.

§ 4º Da notificação deverá constar a data do término do prazo para apresentação de recurso pelo responsável pela infração, que não será inferior a trinta dias contados da data da notificação da penalidade.

Trata-se de regra sumulada pelo STJ:

Súmula 312: No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração

A ausência de oportunidade prévia trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa, conforme análise dos tribunais:

TRÂNSITO. INFRAÇÃO. NOTIFICAÇÃO. FALTA DE PROVA DE SUA EFETIVAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE PONTOS NO CADASTRO DE TRÂNSITO. PROVA DE QUE TERCEIROS FORAM, DE FATO, AUTORES DOS ILÍCITOS OBJETO. – “No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração” (verbete 312-STJ). – Ao não observar a exigência legal da dúplice notificação, deixou o órgão de trânsito de oportunizar ao impetrante a indicação do terceiro responsável pela infração, sendo indevido atribuir os pontos relativos a essa ao proprietário do automóvel. – Diante de documentação expressiva da anuência de terceiros quanto às infrações que foram atribuídas ao ora apelante, cabe reconhecer a almejada transferência da pontuação no cadastro de trânsito, visto que extirpada a dúvida sobre as autorias infracionais em tela. É insubsistente, pois, no caso, o processo administrativo para a suspensão do direito de dirigir do impetrante. Provimento da apelação. (TJ-SP – AC: 10115941820188260566 SP 1011594-18.2018.8.26.0566, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 04/04/2019, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/04/2019, #23174387)

INFRAÇÕES DE TRÂNSITO. NOTIFICAÇÕES DO AIT. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. Compulsando o extrato das infrações, forçoso reconhecer que as notificações não foram entregues por vício de numeração e/ou endereço inexistente. Assim, restaram efetivadas pela via editalícia, produzindo efeitos na CNH da parte autora. Quanto ao ponto, de modo a resguardar o direito à ampla defesa e o contraditório, assegurados constitucionalmente, bem como privilegiando a boa fé dos proprietários e condutores, somente podem ser consideradas válidas as notificações que, de fato, garantirem a ciência do ato pelo destinatário. Recurso provido para reconhecer a nulidade das infrações. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71008209090, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 24/04/2019).

INFRAÇÕES DE TRÂNSITO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO. EDITAL. Compulsando o extrato das infrações, forçoso reconhecer que as notificações (de instauração e aplicação da penalidade) não foram procuradas, motivando o uso da via editalícia. Revisando anterior entendimento, passei entender possível o reconhecimento da nulidade. Ocorre que em muitos casos os proprietários e condutores acabam não tomando conhecimento das notificações e penalidades em virtude de não serem localizados. Destarte, de modo a resguardar o direito à ampla defesa e o contraditório, assegurado constitucionalmente, bem como privilegiando a boa-fé dos proprietários e condutores, considero válidas apenas as notificações que, de fato, garantirem a ciência do ato pelo destinatário. Destarte, considerando que não há prova concreta de que a parte autora possuía ciência das notificações, resta provido o recurso, de modo a privilegiar a boa-fé do proprietário e declarar a nulidade das infrações. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007998800, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 27/02/2019).

A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.

“É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios”. (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)

Portanto, a aplicação de multa sem a oportunização à prévia defesa, configura nítida quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, requer a imediata suspensão da pena aplicada, por manifesta ilegalidade.

DA NÃO OBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL DE NOTIFICAÇÃO

A Legislação aplicável à matéria, de forma muito objetiva, estabelece que o lapso de tempo entre a lavratura do Auto de Infração e a expedição da notificação via postal deve ser de trinta (30) dias, nos termos do Art. 281 do CTB:

Art. 281. A autoridade de trânsito, na esfera da competência estabelecida neste Código e dentro de sua circunscrição, julgará a consistência do auto de infração e aplicará a penalidade cabível.

§ 1º O auto de infração será arquivado e seu registro julgado insubsistente:

I – se considerado inconsistente ou irregular;

II – se, no prazo máximo de trinta dias, não for expedida a notificação da autuação.

Ocorre que, contrariando tais dispositivos legais, a notificação foi expedida somente em ________ , ou seja, com mais de 30 dias do cometimento da infração ( ________ ), conduzindo à sua nulidade, nos termos da Resolução nº918 do CONTRAN:

DA NOTIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO

Art. 4º Com exceção do disposto no § 5º do art. 3º, após a verificação da regularidade e da consistência do AIT, o órgão autuador expedirá, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data do cometimento da infração, a NA dirigida ao proprietário do veículo, na qual deverão constar os dados mínimos definidos no art. 280 do CTB.

§ 1º A não expedição da NA no prazo previsto no caput ensejará o arquivamento do

Desta forma, completamente nulo o auto de infração de trânsito, pela notória inobservância do prazo legal estabelecido, conforme precedentes sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. TRÂNSITO. AUTO DE INFRAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO. DECADÊNCIA. ART. 281, PARÁGRAFO ÚNICO, II, CTB. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Consoante prevê o disposto no art. 281, parágrafo único, II, CTB, a autoridade de trânsito julgará a consistência do auto de infração e aplicará a penalidade cabível. O auto de infração será arquivado e seu registro julgado insubsistente se, no prazo de 30 dias, não for expedida a notificação da autuação (redação dada pela Lei nº 9.602/98). 2. O regramento aplicável à época do cometimento da infração – Resolução CONTRAN nº 404/2012 – prevê o prazo de 30 dias para que a autoridade de trânsito expeça a notificação da autuação dirigirida ao proprietário do veículo, contados da data do cometimento da infração. 3. No caso, a notificação da autuação não expedida após o decurso do prazo previsto no art. 281, parágrafo único, II, CTB, razão pela qual deve ser reconhecida a decadência do direito de punir do Estado. 4. A Terceira Turma deste Regional possui entendimento no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da causa/condenação, desde que não configure valor exorbitante ou irrisório. (TRF-4 – AC: 50000897220184047108 RS 5000089-72.2018.4.04.7108, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 04/04/2019, TERCEIRA TURMA, #63174387)

AGRAVO. TRÂNSITO. NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA. PRAZO DE TRINTA DIAS. “O art. 281, parágrafo único, II, do CTB prevê que será arquivado o auto de infração e julgado insubsistente o respectivo registro se não for expedida a notificação da autuação dentro de 30 dias. Por isso, não havendo a notificação do infrator para defesa no prazo de trinta dias, opera-se a decadência do direito de punir do Estado, não havendo que se falar em reinício do procedimento administrativo.” (REsp 1.092.154 12-8-2009) Não provimento do agravo interno.(TJ-SP – AGR: 22484079220188260000 SP 2248407-92.2018.8.26.0000, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 13/03/2019, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/03/2019, #53174387)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – APELO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO AUTOR, PELO DETRAN, QUANTO À INFRAÇÃO COMETIDA – IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA DO CONDUTOR – NOTIFICAÇÃO IMPRESCINDÍVEL PARA VALIDAÇÃO DO AUTOR DE INFRAÇÃO – ART. 281, II, CTB – SÚMULA 312, STJ – ÔNUS DO DETRAN – ART. 373, II, CPC – DETRAN NÃO COMPROVA A NOTIFICAÇÃO – DECADÊNCIA DO DIREITO DE PUNIR – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 – Observa-se que no presente caso cumpre-se ressaltar que a notificação é imprescindível para validação do auto de infração. Não há prova nos autos da existência das notificações de multas pelo Detran, nos termos consignados no art. 281, parágrafo único, inciso II, do Código de Trânsito Brasileiro, o qual prevê o prazo decadencial de 30 (trinta) dias para a expedição da notificação da autuação, sob pena de arquivamento do auto de infração e seu registro, insubsistente. 2 – Destarte, o CONTRAN – Conselho Nacional de Trânsito – dispõe no artigo 3º, da Resolução nº. 404, que a notificação prevista no artigo acima apontado deve ser dirigida ao proprietário do veículo, fato que não foi feito a contento nos autos. 3 – A Súmula 312, do STJ, por sua vez, prevê: \”Nos processos administrativos para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração\”. 4 – Deveria o Estado/Apelante comprovar que, seguindo a legislação supramencionada, procedeu à notificação do proprietário do veículo autuado, nos termos do disposto no art. 373, II, do CPC. Assim, resta caracterizada a nulidade do procedimento administrativo, que deixou de ser notificado de forma devida, ou seja, razão pela qual não lhe fora oportunizado o direito de defesa quanto à cominação da penalidade de trânsito. 5 – Conclui-se pela decadência do direito de punir do Estado, ante a ausência de notificação quanto às infrações supostamente cometidas pelo autor, ora Apelado, sendo de rigor a mantença do julgado. 6 – Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJ-TO – APL: 00076761120198270000, Relator: JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA)

Trata-se da indispensável aplicação do princípio da Legalidade, o qual a Administração Pública é estritamente vinculada.

Por ser patente a irregularidade que norteia o AIT em tela, em grave afronta ao Art. 281 do CTB, deve ser arquivado e consequentemente, seu registro julgado insubsistente, por manifesta quebra do princípio da legalidade.

DA ABUSIVIDADE DA INFRAÇÃO

O Recorrente foi enquadrado no Art. 165-A do CTB por ter se negado a realizar o teste do bafômetro. Ocorre que ao analisar o Auto de Infração emitido não consta qualquer elemento que indique alteração ou sinais de embriaguez.

A mens legis ao instituir a obrigatoriedade do teste buscou apenas formalizar a prova necessária ao enquadramento da infração do Art. 165, qual seja, dirigir sob influência de álcool.

No entanto, se inexistente qualquer sinal de embriaguez, a simples recusa ao teste não tem o condão de, por si só, configurar um ato atentatório às normas de trânsito.

Afinal, nenhuma linha sequer foi traçada pelo agente de trânsito que pudesse induzir à conclusão de qualquer alteração ou incapacidade motora a refletir na direção.

Sobre o tema a jurisprudência já vem reconhecendo a insuficiência de motivos à penalidade no caso de inexistir outros elementos que demonstrem algum sinal de embriaguez no volante:

RECURSO INOMINADO. DETRAN/RS. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RECUSA DO CONDUTOR EM SUBMETER-SE AO TESTE DO ETILÔMETRO. ARTIGO 165-A DO CTB. INCONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. O demandante foi autuado pelo cometimento de infração de trânsito consistente em Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277 , prevista no artigo 165-A do CTB. De acordo com a redação do artigo supracitado, e a lógica que dele se depreende, somente é possível autuar o condutor que se recuse a realizar os testes caso esse apresente sinais externos de influência de álcool -, os quais deverão ser devidamente certificados por meio do Termo próprio, com descrição de todas as características que levam à conclusão e na presença de testemunha idônea, ou outros meios, descritos no art. 277 do CTB. Desse modo, não sendo constatado formalmente que o cidadão conduzia veículo automotor sob sinais externos de álcool ou substância psicoativa, não há infração de trânsito. Destarte, autuar o condutor que não apresenta qualquer ameaça à segurança no trânsito, pela mera recusa em realizar os testes oferecidos pelos agentes de trânsito, configura arbitrariedade. Infração pelo artigo 165-A do CTB que viola frontalmente os Princípios Constitucionais de Liberdade (TJRS, Recurso Inominado 71007710346, Relator(a): Mauro Caum Gonçalves, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Julgado em: 25/07/2018, Publicado em: 30/07/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DETRAN. RECUSA AO TESTE DO ETILÔMETRO. ARTIGO 165-A DO CTB. PROBABILIDADE DO DIREITO. SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA NA ORIGEM. DECISÃO REFORMADA. Embora a lei preveja a infração administrativa prevista no art. 165-A do CTB, para o condutor que simplesmente se recusar a realizar o teste do bafômetro ou outro teste, a própria legislação faz referência a outros meios de constatação do estado de embriaguez. Caso concreto em que o demandado foi autuado pela mera recusa em submeter-se ao teste do bafômetro, sem qualquer indício de que estivesse sob influência de álcool. Ferimento a princípios constitucionais. Probabilidade do direito evidenciada. Configurado, também, o risco ao resultado útil do processo, já que o autor ficaria com o seu direito de dirigir suspenso durante todo o período em que discute judicialmente a legalidade da autuação. Suspensão temporária do procedimento que não importa em irreversibilidade da medida, tampouco acarretará qualquer prejuízo ao réu. Decisão do juízo a quo reformada, para que sejam suspensos os efeitos do auto de infração, até decisão final. AGRAVO PROVIDO, POR MAIORIA. (TJRS, Agravo de Instrumento 71007709017, Relator(a): Mauro Caum Gonçalves, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Julgado em: 25/07/2018, Publicado em: 30/07/2018)

RECURSO INOMINADO. DETRAN/RS. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RECUSA DO CONDUTOR EM SUBMETER-SE AO TESTE DO ETILÔMETRO. ARTIGO 165-A DO CTB. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DOS SINAIS EXTERNOS DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. SENTENÇA REFORMADA. O demandante foi autuado pelo cometimento de infração de trânsito consistente em “Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277”, prevista no artigo 165-A do CTB. De acordo com a redação do artigo supracitado, e a lógica que dele se depreende, somente é possível submeter o condutor de veículo aos testes caso esse apresente sinais externos de influência de álcool -, os quais deverão ser devidamente certificados por meio do Termo próprio e na presença de testemunha idônea -, pois os procedimentos previstos no artigo 165-A e 277 do CTB visam à “certificação” do estado alcoólico ou devido a substâncias psicoativas. Ora, somente é possível certificar uma situação quando houver, pelo menos, indícios mínimos de tal estado. Desse modo, não sendo constatado formalmente pelo agente de trânsito qualquer sinal de que o autor estava conduzindo veículo sob efeito de álcool ou substância psicoativa, a autuação pelo artigo 165-A do CTB configura ato arbitrário e sem motivação. Registre-se, por oportuno, que a penalidade prevista no tipo administrativo em questão é de “multa (TJRS, Recurso Inominado 71007312614, Relator(a): Mauro Caum Gonçalves, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Julgado em: 13/12/2017, Publicado em: 18/12/2017)

Do inteiro teor da referida decisão, cabe destacar:

“Não é demasia relembrar que os atos da Administração devem ser revestir de LEGALIDADE, isto é, devem se dar na forma estritamente prevista na lei (ou em regulamentos). Exorbitado isso, trata-se de ato ilegal. Registre-se, por oportuno, que a penalidade prevista no tipo administrativo em questão é de “multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses”, ou seja, idêntica a da infração ao artigo 165 do CTB, que penaliza a comprovada condução sob influência de álcool ou substância psicoativa. Assim, o artigo 165-A do CTB, quando aplicado de maneira avulsa de qualquer prova do sinal externo de embriaguez do condutor,fere frontalmente o Princípio da Proporcionalidade, na medida em que a reprovação social da infração por mera recusa aos testes de comprovação da alcoolemia é muito menor do que no caso da infração ao artigo 165 do CTB, propriamente, pois nesta hipótese o condutor comprovadamente dirige veículo sob a influência de álcool/ substâncias psicoativas, o que hipoteticamente, à luz princípios constitucionais, exigiria maior rigidez no tratamento.” (TJRS, Recurso Inominado 71007312614, Relator(a): Mauro Caum Gonçalves, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Julgado em: 13/12/2017, Publicado em: 18/12/2017, #33174387)

Cabe destacar que o artigo 277, §3º, do CTB continua em vigor, o qual indica outros meios capazes de aferir a embriaguez:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

(…)

§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

Ou seja, caberia ao Agente descrever qualquer outros elementos capazes de aferir a INFLUÊNCIA do ÁLCOOL. O que em momento algum restou evidenciada.

Ademais os artigos 3º e 5º da Resolução nº 432/13 do CONTRAN, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool, dispõem:

Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I – exame de sangue; II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência; III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro); IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor. § 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido. § 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro. § 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.

(…)

DOS SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA

Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II. § 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor. § 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.

Destaca-se que o Anexo II da referida resolução estabelece informações mínimas que deverão constar no termo mencionado no Auto de Infração, para constatação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, sendo que nenhum dos sinais ali previstos foram incluídos no Auto de Infração.

Desse modo, não sendo constatado formalmente pelo agente de trânsito qualquer sinal de que o autor estava conduzindo veículo sob efeito de álcool ou substância psicoativa, a autuação pelo artigo 165-A do CTB configura ato arbitrário e sem motivação.

Ademais, cabe destacar esclarecedor do Parecer nº 328/2017 do CETRAN – SC, exarado em 24/01/2017, por meio de Consulta formulada pelo Delegado da Polícia Civil de Caçador – SC, a respeito da aplicação do artigo 165-A do CTB:

“No âmbito deste Cetran, há muito impera o consenso de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência de que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165 do CTB, mesmo com fulcro no §3º do art. 277 do mesmo diploma legal (Parecer nº 120/2011/ CETRAN/SC). Desde então, a legislação ordinária sofreu várias modificações, notadamente, no que afeta o tema em pauta, com as Leis 12.760/12 e 13.281/16, estimulando opositores da linha de raciocínio acima externada a defenderem a lisura da autuação baseada na mera recusa ao teste. Todavia, nenhuma dessas alterações logrou êxito em elucidar as controvéis que o assunto fomenta, especialmente quando se realiza uma análise sistemática do CTB, levando em conta pressupostos de ordem Constitucional e os princípios gerais do Direito envolvidos no problema, fatores que permanecem incólumes e inalterados, justificando a persistência desta Casa em defender os mesmos valores consagrados nos pareces pretéritos que, apesar do tempo, permanecem atuais.

Não obstante, mesmo examinando apenas as disposições dos artigos 277 e 165-A do CTB, fica evidente que o objetivo da reprimenda não é punir quem, sem externar nenhuma sinal ou sintoma de que esteja sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, se recuse a se submeter aos testes e exames para apuração da alcoolemia. O próprio tipo infracional descrito no art. 165-A evidencia isso, senão vejamos. (…)

Se não há suspeita, não há o que ser certificado, tornando-se arbitrária a submissão do condutor ao teste e, portanto, incabível a imputação pela infração do art. 165-A do CTB.

(…)

Por essa razão, quando optar por fazê-lo é imperioso que se esclareça o porquê da medida, sob pena dessa providência se tornar arbitrária, discriminatória, parcial, tendenciosa e ilegal.

(…)

Conclusão

Sob essa perspectiva, mesmo sob a égide da Lei nº 13.281/2016, ratifica-se o entendimento sedimentado neste Conselho de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB”.

Portanto, configura sanção abusiva a aplicação de penalidade tão gravosa à simples recusa do teste do etilômetro, cabendo a anulação aqui pleiteada.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto REQUER:

1 – Seja recebido o presente Recurso, pois atende a todos os requisitos de sua admissibilidade de acordo com as Resoluções do CONTRAN;

2 – Seja julgado PROCEDENTE o presente recurso, e por via de consequência o cancelamento da penalidade imposta, conforme preceitua o art. 281, inciso I do CTB, sendo anulada a pontuação;

3 – Seja a decisão devidamente motivada, nos termos do Art. 37 da Constituição Federal e Lei 9.784/00;

4 – Caso o presente recurso não seja julgado em 30 dias, requer desde já, o efeito suspensivo nos termos do Art. 285, §3º do CTB.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

________ , ________ .

________

ANEXOS:

  1. Prova da comunicação de alteração do endereço
  2. Cópia do comprovante de expedição da notificação
  3. Cópia do documento de Infração
  4. Cópia da CNH
  5. Cópia do do documento do veículo – CRLV
  6. Procuração ou prova da representação, quando for o caso
× WhatsApp