EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CÍVEL REGIONAL DA XXX

Processo nº xxxxxxxxxxxxxxxxxx

XXXXXXXX, já qualificado nos autos do processo que move em face de MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA e OUTRO, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua procuradora infra assinada, em atendimento ao r. despacho de fls. 223 v., apresentar

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

pelos motivos a seguir alinhados:

SOBRE A PRELIMINAR DE

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

A ilegitimidade passiva aventada pelas Rés não merece acolhida, adotando-se, para o enfrentamento dessa questão, a Teoria da Asserção, ante a evidente existência de relação de consumo entre as partes, pois as Rés mantêm site na rede mundial de computadores que propicia contato eletrônico entre partes desejosas de estabelecer os mais diversos negócios jurídicos e, ao manterem o referido site com tal finalidade, tornam-se garantidoras dos negócios que forem realizados, pois, aparentemente, não são pessoas jurídicas filantrópicas. De fato, a ré, ao intermediar a compra e venda, veiculando anúncios de terceiros, passou a integrar o negócio jurídico, de modo que, tanto como o vendedor, responde pela adequada concretização da avença.

Além do mais, se terceiros, por elas mesmas cadastrados como compradores, se utilizam das falhas de seu sistema de segurança para cometer fraudes, a elas e a mais ninguém – cabe a responsabilidade, notadamente porque somente elas são detentoras da tecnologia respectiva e do dever de zelar para que tais falhas de segurança não ocorram. ASSIM SENDO, REQUER O AUTOR, SEJA REJEITADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

SOBRE O MÉRITO DA CONTESTAÇÃO

SOBRE O FUNCIONAMENTO DO SITE MERCADOLIVRE

A peça de oposição mostra-se evidentemente evasiva em relação à responsabilidade das Rés, de responderem solidariamente pelo fato do produto ou do serviço, do que decorre a narrativa utilizada em sua defesa, mediante as já conhecidas considerações de praxe, procurando se esquivar da responsabilidade decorrente da sua atividade, as quais, certamente, não contam com o apoio da legislação consumerista, afrontando, inclusive, a doutrina e a pacífica jurisprudência sobre o tema objeto da pretensão autoral. Nesse sentido, nunca é demais lembrar que a atividade precípua das Rés é a intermediação de negócios, com base na lista de produtos e fornecedores por elas informados, de onde decorre a Solidariedade pela reparação dos danos.

Assim, não há como se negar que assiste razão ao Autor, na medida em que a negociação objeto de exame, foi intermediada pela Empresa Ré, por meio do seu site de compras, o qual avaliza e se sustenta auferindo seus lucros e vantagens para si, com a permanência dos vendedores/fornecedores em seu site de compras coletivas exercendo uma atividade empresarial de prestadora de serviço, a revelia do consumidor que é, sem dúvida, espectador “passivo” e a PARTE MAIS VULNERÁVEL DESSA RELAÇÃO. Aliás, nessa condição, as Rés são detentoras de uma das marcas mais conhecidas da internet brasileira.

Este é o entendimento da jurisprudência:

DIREITO DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL – RECURSO ESPECIAL – INDENIZAÇÃO – ART. 159 DO CC/16 E ARTS. 6º, VI, E 14, DA LEI Nº 8.078/90 – DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO – SÚMULA 284/STF – PROVEDOR DA INTERNET – DIVULGAÇÃO DE MATÉRIA NÃO AUTORIZADA – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO – RELAÇÃO DE CONSUMO – REMUNERAÇÃO INDIRETA – DANOS MORAIS – QUANTUM RAZOÁVEL – VALOR MANTIDO. 1 – Não tendo a recorrente explicitado de que forma o v. acórdão recorrido teria violado determinados dispositivos legais (art. 159 do Código Civil de 1916 e arts. 6º, VI, e 14, ambos da Lei nº 8.078/90), não se conhece do Recurso Especial, neste aspecto, porquanto, deficiente a sua fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF. 2 – para a caracterização da relação de consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta. 3 – Quanto ao dissídio jurisprudencial, consideradas as peculiaridades do caso em questão, quais sejam, psicóloga, funcionária de empresa comercial de porte, inserida, equivocadamente e sem sua autorização, em site de encontros na internet, pertencente à empresa-recorrente, como “pessoa que se propõe a participar de programas de caráter afetivo e sexual”, inclusive com indicação de seu nome completo e número de telefone do trabalho, o valor fixado pelo Tribunal a quo a título de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso. Valor indenizatório mantido em 200 (duzentos) salários mínimos, passível de correção monetária a contar desta data. 4 – Recurso não conhecido. (STJ, REsp 566.468/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2004, DJ 17/12/2004 p. 561)

De tal sorte, não há qualquer relevância quanto a informação prestada pelas Rés, de que o site MercadoLivre dispõe de sistema de classificados, e que “o único valor pago pelo usuário é o do anúncio propriamente dito, não sendo devida qualquer tarifa ou comissão em caso de fechamento do negócio”, pois, ainda que fosse verdadeira tal assertiva, de fato, para a caracterização da relação de consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta, incluindo o valor pago pelos anúncios, bemo como, o lucro obtido em razão da publicidade veiculada no site (v.decisão acima), ou seja, entendimento contrário a hipótese sustentada pelas Rés.

Todavia, em lugar de proceder com as cautelas devidas, procuram as Rés atribuir toda a responsabilidade ao consumidor, CONFESSANDO, inclusive, que não promovem qualquer investigação com o intuito de verificar a veracidade das ofertas realizadas em seu site, o que, constitui afronta aos direitos do consumidor.

Tal absurdo encontra-se consignado na contestação, às fls.120, no primeiro parágrafo, verbis:

Além do mais, o que NÃO SE PODE EXIGIR, É QUE TAIS INICIATIVAS INVESTIGATIVAS DE LESÃO AO DIREITO E DE RESPONSABILIZAÇÃO PARTAM DOS CONSUMIDORES, tendo em vista a complexidade da cadeia distributiva a qual perpassam os seus pedidos, sob pena de o direito de ação tornar-se inexequível, ante a gama de fases e procedimentos adotados pelo comércio em geral, em especial o e-commerce, até que o produto chegue ao seu destinatário final.

Os Réus, por sua vez, não trouxeram aos autos qualquer elemento substancial que impedisse, modificasse ou extinguisse o direito do Autor, ao contrário, limitam-se a sustentar a inexistência de responsabilidade sobre o evento e a ausência do dever indenizatório, contrariando a teoria do risco do negócio, posto que, INTEGRAM A CADEIA DISTRIBUTIVA DE FORNECEDORES.

Resta, portanto, caracterizada, na hipótese presente, a responsabilidade do fornecedor de serviços pelo dano causado ao consumidor, assim como a extensão do dano material e moral, pela prova dos autos.

A propósito, são precedentes do Egrégio TJRJ:

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA DE PRODUTO VIA INTERNET. NÃO RECEBIMENTO DO PRODUTO. Revelia da empresa vendedora. Sentença de parcial procedência do pedido. Inconformismo do autor. Responsabilidade solidária do Provedor de acesso.  Provedor que mantém site de intermediação de negócios aproximando, interessados na realização de negócios pela rede mundial de computadores e não, simplesmente, a busca de informações. Intermediação de negócios, com base na lista de produtos e fornecedores informados, levando em conta a avaliação veiculada desses produtos e fornecedores, de onde decorre a Solidariedade pela reparação dos danos (arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, da Lei n. 8078/9). Provimento do recurso. (TJRJ, 0200249-18.2007.8.19.0001 – APELACAO – DES. KATYA MONNERAT – Julgamento: 30/03/2011 – SETIMA CÂMARA CIVEL)

0083558-10.2010.8.19.0002 – APELACAO – DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ – Julgamento: 16/02/2012 – DECIMA SEGUNDA CÂMARA CIVEL – APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROVEDOR DA INTERNET. SITE DE COMPRAS MERCADO LIVRE. CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE CELULAR. INTEGRAÇÃO DA CADEIA DISTRIBUTIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DEVER DE INDENIZAR PELOS PREJUIZOS DECORRENTES QUANTO AO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS. O fornecedor que oferta ao consumidor uma lista de sites indicados para compra, no qual constam produtos que esse deseja adquirir, integram a cadeia distributiva de fornecedores, os quais respondem solidariamente pelo fato do produto ou do serviço. Revela-se abusiva a cláusula que exime de sua responsabilidade por defeitos, nos termos do art. 25, § 1º do CDC. Recurso ao qual conheço, dando-lhe provimento para reformar a sentença, nos termos do art. 557, § 1º do CPC.Decisão Monocrática – Data de Julgamento: 16/02/2012

A contestação, menciona ainda:

Nas compras eletrônicas o interessado não tem como ver o produto in loco, o site no qual o produto é oferecido deve garantir o negócio. Esta atividade de intermediação gera lucro, uma vez que o site cobra pelos serviços prestados, seja pelo anúncio, seja com base em percentual sobre a negociação efetivamente concluída, ou mesmo em publicidade.

Sobre o tema, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu pela responsabilidade do site Mercado Livre quanto a não entrega do produto vendido, por se tratar de um serviço defeituoso prestado ao adquirente, CONSIDERANDO, INCLUSIVE, NULA A CLÁUSULA DE EXONERAÇÃO DE RESPONSABILIDADE IMPOSTA PELO MERCADOLIVRE EM CONTRATO. Nas palavras do Desembargador Relator, “portanto, ainda que se aceite a posição da ré de mera intermediária, é imperioso reconhecer que a sua atividade criou ambiente e condições ao dano sofrido pela autora, aproximando o vendedor desonesto do consumidor. Não fosse a atividade da ré a autora não teria estabelecido relações com o vendedor do bem. O risco é da ré porque ela teria proveito desse negócio” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n.º 1221137-0/1, 26ª Câmara de Direito Privado, Rel. Carlos Alberto Garbi, j. 04.02.2002.).

0031102-20.2009.8.19.0002- APELACAO- DES. GABRIEL ZEFIRO – DECIMA TERCEIRA CÂMARA CIVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO MOVIDA POR USUÁRIO DE SERVIÇO DE COMÉRCIO ELETRÔNICO EM FACE DE EMPRESA INSERIDA NA ÁREA CONHECIDA COMO E.COMMERCE. MERCADO LIVRE. FRAUDADOR QUE INVADE O CADASTRO ELETRÔNICO DO DEMANDANTE E SE UTILIZA DOS SEUS DADOS PARA EFETUAR VENDAS FALSAS A TERCEIROS QUE, APÓS O PAGAMENTO, NÃO RECEBEM OS PRODUTOS E INGRESSAM COM AÇÕES JUDICIAIS CONTRA O USUÁRIO CADASTRADO NO SISTEMA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL, COM A FIXAÇÃO DO DANO MORAL EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS) E DANO EMERGENTE NO VALOR DE R$ 5.092,64 (CINCO MIL NOVENTA E DOIS REAIS E SESSENTA E QUATRO CENTAVOS). CONTROVÉRSIA ANALISADA À LUZ DAS REGRAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE QUALQUER EXCLUDENTE DO DEVER DE INDENIZAR. FALHA NO SISTEMA DE SEGURANÇA ELETRÔNICA DA EMPRESA DE TECNOLOGIA QUE PROPAGA E DIVULGA A MANUTENÇÃO DE ALTA PERFORMANCE EM SEU SISTEMA OPERACIONAL DE PROTEÇÃO DE DADOS. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA PREVISTO NO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 14 DO CDC. FORTUITO INTERNO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO-PROVEITO EM DECORRÊNCIA DA ATIVIDADE NEGOCIAL EXERCIDA. DANO MORAL CORRETAMENTE RECONHECIDO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA, APENAS PARA MAJORAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), VALOR QUE MELHOR REFLETE OS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, BEM COMO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA DESESTIMULAR A MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E PRESTIGIAR O CARÁTER PUNITIVO-PEDAGÓGICO DA MEDIDA. DANO MATERIAL QUE NÃO MERECE QUALQUER REPARO, POIS REPRESENTOU OS VALORES EFETIVAMENTE DESPENDIDOS PELA VÍTIMA EM RELAÇÃO À LESÃO SOFRIDA. VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA ARBITRADA DE ACORDO COM A LEI E EM LIMITE RAZOÁVEL QUE NÃO MERECE A REFORMA BUSCADA PELO VENCEDOR DA DEMANDA. PRIMEIRO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SEGUNDO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, APENAS PARA MAJORAR O QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE DANO MORAL DE R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS) PARA 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) – Data de Julgamento: 05/10/2011

RESTABELECIMENTO DA VERDADE DOS FATOS

Conforme a doutrina contemporânea, o profissional interessado em intermediar operações comerciais na Internet , o MercadoLivre, por exemplo, cria para si o dever de desenvolver mecanismos de proteção aos usuários de seus serviços, de modo a minimizar os riscos inerentes a tais operações.

Cláudia Lima Marques, ao cuidar do tema, afirma que aqueles que utilizam da publicidade para tais tipos de intermediação devem suportar riscos profissionais mais elevados, uma vez que visam o lucro, de forma direta ou indireta.

Desta forma, decorre a responsabilidade civil dos sites de intermediação em relação aos danos sofridos pelos usuários de seus serviços, em virtude desse dever de proteção, restando, portanto, nulas as cláusulas contratuais estabelecidas por tais sites que emanam sentido contrário.

Os referidos sites, GRAÇAS A INSEGURANÇA DOS CONSUMIDORES NA INTERNET, OBTÊM PROVEITO ECONÔMICO, visto que estes, os consumidores, detêm a expectativa de que um sistema desenvolvido por um profissional especialista em tal ambiente atenue os riscos inerentes aos negócios jurídicos celebrados em tal ambiente. Dessa forma, quando os internautas, atraídos pela publicidade, recorrem a tais sites, caracteriza-se a existência de um VÍNCULO DE CONFIANÇA, o que constitui elemento de integração do site de intermediação na cadeia de distribuição, e, com isso, sujeitá-lo a responder perante seus consumidores em caso de frustração do contrato.

Tal foi o que ocorreu no caso presente. O Autor com o sonho de adquirir o veículo anunciado NO SÍTIO DAS EMPRESAS RÉS, investiu todas as suas economias para o pagamento da negociação celebrada, baseada exatamente neste VÍNCULO DE CONFIANÇA, que constituiu elemento de integração entre o MercadoLivre e o Autor.

Ocorre, somente após efetuar o depósito da quantia avençada com o vendedor cadastrado no sítio dos Réus, percebeu tratar-se de um golpe executado SOB A GARANTIA DA MARCA MERCADOLIVRE, fato que foi objeto do Registro de Ocorrência Nº xxxxxxxxx, junto à xx Delegacia de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e comunicado ao MercadoLivre, que não tomou qualquer providência.

Lembre-se, neste particular, ser fato que o MercadoLivre divulga com orgulho suas incomuns marcas estatísticas de negócios intermediados, atraindo milhões de consumidores, fundamentalmente por intermédio da afirmação DA SEGURANÇA EXISTENTES NA SUA PLATAFORMA DE E-COMMERCE. Os consumidores aos milhões acorrem ao MercadoLivre para realizar seus negócios, CONFIANTES NA SEGURANÇA QUE O RÉU LHES PROMETE A TODO TEMPO.

A CONFIANÇA EM TAIS INFORMAÇÕES É QUE LEVA OS CONSUMIDORES DE BOA-FÉ A PREFERIREM FAZER SUAS COMPRAS NO ÂMBITO DO PORTAL MERCADOLIVRE, EM LUGAR DE BUSCAREM VENDEDORES QUE APRESENTAM SEUS PRODUTOS EM SITE PRÓPRIO E INDEPENDENTE.

Não há como negar, que os sites de intermediação são fundamentais para o desenvolvimento do comércio eletrônico, haja vista que, CONFORME O CASO DO AUTOR, AS PESSOAS, EM SUA MAIORIA, NÃO SÃO EXPERTS EM OPERAÇÕES VIA INTERNET. Exatamente por este motivo, como intermediário profissional e especializado em Internet, o MercadoLivre deveria estabelecer critérios para identificar e aferir a credibilidade dos vendedores que anuncia, com isso, viabilizar o ressarcimento pelos prejuízos a serem enfrentados na exploração econômica do site, ou mesmo pulverizar de forma equitativa tais custos na composição de seu preço, objetivando ressarcir as vítimas dos , anúncios veiculados sob sua responsabilidade.

OS SÓLIDOS E MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS ABORDADOS NA PEÇA INICIAL CONDUZEM À AFIRMAÇÃO SEGURA DA EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE CONSUMO ESTABELECIDA ENTRE OS RÉUS E OS CONSUMIDORES USUÁRIOS-COMPRADORES, BEM ASSIM DA ABUSIVIDADE E NULIDADE DAS CLÁUSULAS DE NÃO-INDENIZAR ESTABELECIDAS PELOS RÉUS EM SEUS CONTRATOS PADRONIZADOS DE ADESÃO.

TANTO PERMITE TAMBÉM AFIRMAR A ILICITUDE DA CONDUTA COMERCIAL DOS RÉUS QUE, INCLUSIVE MEDIANTE TAIS CLÁUSULAS ABUSIVAS, NÃO APENAS SE FURTAM A RESPONDER PERANTE OS CONSUMIDORES, MAS TAMBÉM CHEGAM AO EXTREMO DE NEGAR MESMO A RELAÇÃO DE CONSUMO EXISTENTE.

ASSIM, NO CASO EM TELA, NÃO HÁ DÚVIDA DE QUE O SISTEMA DE INTERMEDIAÇÃO DO MERCADOLIVRE NÃO OFERECEU A SEGURANÇA QUE LEGITIMAMENTE DELE ESPERAVA O AUTOR, DANDO MARGEM À FRAUDE.

SOBRE O DEPÓSITO EFETUADO PELO AUTOR

Neste caso concreto, quando se estabelece um contrato de compra e venda, uma vez que o pagamento é realizado, nasce a expectativa na outra parte de receber o produto. Embora o Autor tenha cumprido com a sua obrigação, pagar o preço, o vendedor não cumpriu com a sua parte, que seria enviar a mercadoria.

Destaca-se que o MercadoLivre responde pelos riscos inerentes a sua atividade. Assim, PERMITE A CONTRATAÇÃO COM O PAGAMENTO ANTECIPADO DO PREÇO (depósito bancário), aumento o risco do negócio. Aufere lucros com esta intermediação. Portanto, deve suportar os prejuízos advindos da sua atividade. É a Teria do Risco do Empreendimento.

Ademais, o próprio site, ao contrário do asseverado pelas Rés, disponibiliza as opções de pagamento, a saber:

• Dinheiro (depósito na conta do vendedor)
• Cartão de Crédito
• Mercado Pago
• Boleto Bancário

R$

 Exemplos

Ao se associar a outras empresas para oferecer produtos, se coloca em situação de solidariedade com estas, na forma do parágrafo único do art. 7º do C.D.C.

Insta salientar que embora o AUTOR tenha liberado o pagamento antes da entrega da mercadoria, a RESPONSABILIDADE DAS RÉS se mantém pela hipossuficiência do Autor, ora consumidor, e pelo fato de que o site possibilita que o vendedor somente entregue a mercadoria após a liberação do pagamento, o que se presume ser de conhecimento e concordância do “Site”, Mercado Livre.

Assim, não houve fato exclusivo do consumidor e/ou de terceiro, posto que o MERCADOLIVRE ao se associar a este terceiro e permitir a contratação, tal como se deu aumentou os riscos inerentes ao negócio, que participa e aufere lucros. Assim, trata-se de fortuito interno, devendo arcar com os riscos do empreendimento. Em se tratando de relação consumerista, a cadeia de fornecedores responde solidariamente pelo inadimplemento contratual.

 De outra banda, ainda que levando em consideração a hipótese ventilada pelas Rés, segundo a qual, o depósito efetuado pelo Autor, teria contrariado a recomendação do “Site” corroborando para a realização do dano, ainda assim, não seria de forma exclusiva, haja vista que o MercadoLivre deu meios para a celebração da avença, criando o risco para o consumidor. Senão vejamos:

0001098-38.2007.8.19.0206 (2009.001.07498)- APELACAO DES. TERESA CASTRO NEVES – Julgamento: 31/03/2009 – QUINTA CÂMARA CIVEL – APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA REALIZADO POR INTERMÉDIO DE “SITE” MERCADOLIVRE.COM. DANO MORAL. PROCEDÊNCIA.1Relação de consumo.2-Contrato de compra e venda celebrado por intermédio do “Site” MercadoLivre.com. Mercadoria não recebida. Pagamento realizado, embora contrariando recomendação do próprio “Site”. Fato que gera contribuição do consumidor para a realização do dano, porém, não de forma exclusiva. O fornecedor de serviço deu meios para a celebração da avença, tal como se deu, criando o risco para o consumidor. Assim, afastado o fato exclusivo do consumidor e de terceiro. Art. 14, § 3º, II do C.D.C. Fortuito interno. Risco do empreendimento.3Hipossuficiência do consumidor. Dano material reconhecido.4- Alegação de que mero Inadimplemento contratual não configura dano moral. Entretanto, não se trata de mero inadimplemento, posto que feito o pagamento e não havendo a entrega do produto por período superior a 02 (dois) anos, tal fato gera frustração indenizável, tendo o consumidor ficado privado do valor pago e do lazer que o produto lhe proporcionaria (MP4). Art. 6º VI do C.D.C. Dano moral fixado em R$ 500,00 (quinhentos reais).5- Recurso parcialmente provido.

SOBRE O DANO MORAL

Com relação ao objeto do recurso, a existência ou não de dano moral, este de fato restou configurado não apenas pelo pagamento realizado e pelo não recebimento do produto, mas pelo descaso com o consumidor que ficou até a presente data, sem receber qualquer resposta ou tentativa de solução para o seu problema.

Não se pode considerar que todo este tempo de espera para receber um produto já pago ou o ressarcimento do valor, bem como a necessidade de se recorrer ao judiciário para resolver a questão, seja um mero inadimplemento contratual. Ademais, o consumidor é pessoa de de padrão médio, e que, sem dúvida, teve que fazer sacrifícios para comprar o produto e ao deixar de recebê-lo, não possui lastro financeiro para simplesmente comprar outro.

Assim, ficou privado do lazer que o produto lhe proporcionaria por este período, tendo a ausência de entrega atingido seu direito de personalidade e sua tranqüilidade íntima, configurando a hipótese do art. 6º, VI do C.D.C. Acrescente-se que a indenização deve refletir o aspecto educativo preventivo, visando coibir a reiteração da prática.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

RESPONSABILIDADE DO MERCADO LIVRE

DANOS MATERIAIS

Em consonância com o exposto acerca da responsabilização civil dos sites de intermediação em virtude dos negócios jurídicos, mormente os contratos celebrados sob sua intermediação, o Mercado Livre, é fornecedor de serviços ao mercado consumidor, inserindo-se, com isso, em relação jurídica sobre a qual incidem as normas próprias de defesa do consumidor, em virtude do mesmo organizar, manter e disponibilizar na Internet, site direcionado ao comércio eletrônico, no qual realiza cadastro de clientes que pretendem vender produtos ou serviços, bem como efetua a divulgação dos anúncios respectivos com as propostas, cobrando pela prestação de serviço.

A relação jurídica que se estabelece no comércio eletrônico, ou ainda entre os chamados sites de leilão e as pessoas que eles aproximam para a celebração do negócio (comprador e vendedor), É RELAÇÃO DE CONSUMO, regida pelo Código de Defesa do Consumidor.

Dessa forma, por se tratar de intermediação na qual se insere tal site como partícipe de relação de consumo, deve o MercadoLivre responder objetivamente pelos defeitos e vícios incorridos, bem como para a hipótese de inexecução contratual por parte do usuário-vendedor, porquanto todos os que integram a cadeia de fornecimento sejam solidariamente responsáveis de modo objetivo.

Tal responsabilização pela intermediação dos negócios jurídicos celebrados é objetiva, assim como previsto nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, haja vista, ser o MercadoLivre integrante da cadeia de fornecimento de consumo.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (sublinhamos)

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Em todas essas situações, conquanto rotineiramente as Rés recusem sua responsabilidade, o certo é que elas são verdadeiramente responsáveis pela reparação devida ao consumidor usuário-comprador, seja de que ângulo se examine a questão:

• Os réus respondem perante o consumidor usuário-comprador, porque caracterizado o fato de seu próprio serviço;
• Os réus respondem perante o consumidor usuário-comprador, porque caracterizado vício de qualidade de seu próprio serviço;
• Os réus respondem perante o usuário-comprador, em virtude de inexecução contratual, defeitos danosos ou vícios relacionados ao usuário-vendedor, tendo em vista que, como fornecedores integrantes da cadeia de fornecimento, são objetiva e solidariamente responsáveis.

Por tais prejuízos deve responder o MercadoLivre na forma do art. 6º, inc. VI, art. 12, caput e § 1º, art. 14, caput e § 1º, art. 17, art. 18, art. 19, art. 20, art. 30 e art. 35, do CDC.

SOBRE OS DOCUMENTOS JUNTADO PELAS RÉS

DAS CLÁUSULAS DE NÃO-INDENIZAR E SUA ABUSIVIDADE

 Evidenciada a ampla responsabilidade do réu MercadoLivre pelos prejuízos aos usuários-compradores — seja como consumidores típicos, seja como consumidores-equiparados — padecem de abusividade e, conseqüentemente, de nulidade pleno jure as cláusulas que, estabelecidas unilateralmente nos “Termos e Condições” do MercadoLivre, o isentam de responsabilidade, ficando, nesse sentido, desde já, impugnados os documentos apresentados pelas Rés.

O Código de Defesa do Consumidor não franqueia espaço para a subsistência de cláusulas contratuais que visem sequer o arrefecimento da responsabilidade do fornecedor. Tão mais defesas são aquelas que objetivem o peremptório expurgo de tal responsabilidade ( CDC, arts. 25 e 51, incs. I e IV, e § 1º, inc. II):

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

(…)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

(…)

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

(…)

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

O MercadoLivre espalha no texto referente aos seus Termos e Condições Gerais de uso, vários alertas dirigidos aos usuários de que não se responsabiliza por eventuais danos decorrentes das atividades exercidas nas fronteiras do site.

Tendo em vista os regulamentos previstos no Código de Defesa do Consumidor e encarando tais termos de uso como sendo um contrato ao qual todos os usuários estão vinculados, pode se encarar tais “cláusulas” como nulas, pois o Código acima citado pontua, em seu artigo vinte e cinco, que “é vedada a estipulação de cláusula contratual impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar”. Dessa forma, tais avisos não vinculam os usuários do site e, assim, estes podem pleitear ação junto ao poder competente para serem ressarcidos de eventuais lesões sofridas através do MercadoLivre.

O próprio TAC, em sua inteireza, trata apenas da veiculação da informação no site, sendo que um deles pertence a EBAZAR e não ao MERCADOLIVRE, além do que, não representa consentimento para atuação irrestrita no comércio virtual, isento de responsabilidade, como pretendem fazer crer as Rés.

Em atendimento à contrapor as alegações das Rés, junta-se com a presente, as negociações efetuadas pelo mesmo vendedor que atendeu ao Autor, comprovando que os negócios eram celebrados no site MercadoLivre, ou seja, com seu pleno conhecimento, inclusive no que concerne à possibilidade de pagamento através de depósito bancário.

 Por derradeiro, vale informar, que o layout da página de veículos atual, ainda que não tenha o condão de eximir a responsabilidade das Rés, encontra-se modificada em relação ao tempo do cometimento do ilícito em face do Autor, não servindo sequer de supedâneo para justificar o que pretendem as Rés provar. Por exemplo, na época da contratação, não existia a observação: “MercadoLivre não vende este item e não participa em qualquer negociação, venda ou operações. Apenas limita-se a publicar anúncios de seus usuários”, ainda que tal observação, caso existente, não fosse suficiente para elidir a responsabilidade das Rés.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo em vista todas as informações expostas, incluindo aquelas minuciosamente descritas na peça inicial, não resta qualquer dúvida que, no tocante à responsabilidade civil, o MercadoLivre encontra-se sujeito as regras disciplinadas no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, pois o site é figurado como fornecedor dos produtos comercializados através de sua plataforma de e-commerce. Dessa forma, qualquer pessoa lesada, ao adquirir bens através do MercadoLivre, tem amparo legal para ajuizar ação cível diante do poder judiciário e pedir ao site o ressarcimento pelos danos sofridos.

Esta posição que situa o MercadoLivre como fornecedor encontra sustento na Teoria do risco e nas qualidades do consumidor ante as relações de consumo, sejam estas a vulnerabilidade e a hipossuficiência pois, ao analisar estes tópicos em conjunto, o Código de Defesa do Consumidor define que, numa relação de comércio, quem se coloca em posição de risco é o fornecedor, logo, é este quem deve privar pela efetiva concretização da venda, sem prejuízo a nenhuma das partes.

ISTO POSTO,

Verifica-se que os argumentos expendidos pelas Contestantes são carentes de amparo legal e desprovidos de fundamentos jurídicos, ficando impugnada, desde logo, a prova documental, que não guarda fundamento com os preceitos legais, em especial, com o Código Consumerista, sendo fato alheio e inoportuno, com intuito de protelar o andamento do presente feito.

Ante ao exposto, reiterando os termos da inicial, deve a presente contestação ser repelida “in totum”, por não trazer a realidade dos fatos, o que, no mais, será suprido pelo notável saber jurídico de V. Exa.

Considerando que a controvérsia abarca matéria exclusivamente de direito, e que a matéria de fato, encontra-se comprovada pelos documentos apresentados, não dependendo de produção de outras provas em audiência, requer o JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

Espera o Autor pela procedência do feito, com a condenação dos Requeridos ao ônus da sucumbência.

Termos em que

Pede Deferimento

OAB/RJ