Aviso legal: Este é um modelo inicial que deve ser adaptado ao caso concreto por profissional habilitado.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DE Cidade -(UF).
Ação Penal
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444.
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: Pedro Fictício
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº. 112233, comparece o Réu para, na forma do art. 394, §§ 2º e 5º e art. 403, § 3º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no quinquídio legal, oferecer seus
MEMORIAIS SUBSTITUTIVOS
“DE ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS”
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de PEDRO FICTÍCIO, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Segundo o relato fático contido na peça acusatória, no dia 00 de novembro do ano de yyyy, por volta das 21:00h, policiais foram à empresa do Denunciado, denominado de Lava-Jato Pedro Ltda. Para o Ministério Público, esse era, na verdade, ponto de venda de drogas.
Segundo constam dos autos, na data mencionada, munidos de Mandado de Busca e Apreensão, os policiais deram início à operação, abordando, além da empresa do Acusado, a própria residência do mesmo.
Na oportunidade não fora localizada nenhuma droga ilícita, muito embora foram apreendidos os seguintes bens na empresa do Acusado:
1(um) cordão de ouro de 18 kilates;
1(um) toca-CD marca JVC e
1(uma) máquina fotográfica marca Kodak, modelo 000, nr. 113344.
Segundo ainda a acusação, esses objetos eram originários de roubos e furtos, porquanto o Acusado era velho conhecido como comprador de objetos produtos de crimes.
Diante disso, o mesmo foi levado à Delegacia Especializada e atuado em flagrante delito pela prática do crime previsto no art. 180, § 1º, do Código Penal (Receptação qualificada). Ali chegando, questionado sobre os comprovantes da aquisição dos referidos bens, os mesmos não foram apresentados à Autoridade Policial.
Assim procedendo, diz a denúncia, o Acusado violou norma prevista no Código Penal (CP, art. 180, § 1º), praticando o crime de receptação qualificada. Para o Ministério Público aquele tinha em depósito, em estabelecimento comercial de sua titularidade, em proveito próprio, coisa que deveria saber ser produto de crime, vazando, efetivamente, na estreita descrição do tipo penal supra mencionado.
Recebida a peça acusatória por este Magistrado em 00/11/2222(fls. 79), foram ouvidas as testemunhas de acusação(fls. 111/114 e 117/119), bem como da defesa(fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do ora Acusado(fl. 129/133).
Diante da complexidade das provas produzidas neste processo, foi concedido às partes o oferecimento de memoriais escritos, os quais ora apresenta-os.
2 – DA NECESSÁRIA ABSOLVIÇÃO
CPP, art. 386, incs. III, IV ou VII
2.1. Inexistência a figura da habitualidade
– Ausência de nexo entre as atividades evidenciadas
O âmago da defesa se propagou pela visão de saber se o Acusado, mediante a conduta ter consigo, em seu estabelecimento comercial, bens que, sem notas fiscais de origem, representam crime de receptação qualificada.
Primeiramente é apropriado que tracemos considerações acerca do crime de receptação, na modalidade fundamental, apurando-se sobretudo o núcleo do tipo penal em espécie.
Segundo as lições de Rogério Greco, estipulando considerações genéricas acerca do crime de receptação, temos que:
“ O crime de receptação encontra-se no rol dos delitos mais praticados pela nossa sociedade, variando desde a aquisição de pequenos produtos vendidos por camelôs e ambulantes até as mais impressionantes, cometidas por grandes empresas, que adquirem carregamentos inteiros de mercadorias, roubadas, quase sempre, durante o seu transporte rodoviário.
( . . . )
A modalidade fundamental de receptação, como não poderia deixar de ser, encontra-se no caput do art. 180 do Código Penal. Em seu § 1º foi prevista a receptação qualificada. Houve, também, previsão da chamada receptação culposa, conforme se deduz do § 3º do mencionado art. 180.
Assim, podemos destacar, de acordo com os dispositivos legais citados, três modalidades de receptação: a) simples; b) qualificada; c) culposa.
Dessa forma, nos termos do preceito secundário do art. 180, o Código Penal comina pena de reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa, para aquele que adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.
Podemos visualizar no caput do art. 180 do Código Penal duas espécie de receptação, a saber: a) própria; b) imprópria.
Diz-se própria a receptação quando a conduta do agente se amolda a um dos comportamentos previstos na primeira parte do caput do art. 180 do Código Penal, vale dizer, quando o agente: adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime.
(. . . )
Denomina-se imprópria a receptação quando o agente leva a efeito o comportamento previsto na segunda parte do caput do art. 180 do Código Penal, ou seja, quando influi para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.”( Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. III. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 326).
De igual modo, Cléber Masson, fazendo sustentações introdutórias acerca do crime em debate, professa que:
“ A receptação é um crime acessório, de fusão ou parasitário, pois não tem existência autônoma, reclamando a prática de um delito anterior. O tipo penal é claro nesse sentido: a coisa deve ser ‘produto de crime’. Em síntese, não é qualquer coisa de natureza ilícita que enseja a receptação, mas apenas aquela de origem criminosa.
( . . . )
Como a lei indica como objeto material da receptação a coisa ‘produto de crime’, é imprescindível, para demonstração da sua materialidade, a comprovação da natureza criminosa do bem. Esta é, portanto, a diligência primordial a ser realizada pela autoridade policial no bojo do inquérito policial(CPP, art. 6º, inc. III). Sem ela, o procedimento investigatório estará incompleto, e não será suficiente a embasar a atividade do Ministério Público quanto ao oferecimento da denúncia.
( . . . )
2.10.1.5.8. Sujeito ativo
Pode ser qualquer pessoa(crime comum), com exceção do autor, coautor ou partícipe do crime antecedente, que somente respondem por tal delito, e não pela receptação. “(Masson, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte especial. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2010. Pág. 623 – 635)
( sublinhamos )
Além disso, Cezar Roberto Bitencourt assevera que o crime de receptação, antes de tudo, reclama o intuito de proveito do sujeito ativo do crime, quando assim destaca, in verbis:
“ Por isso, qualquer das condutas descritas praticadas pelo sujeito ativo devem, necessariamente, ter como objetivo a obtenção de proveito, para si ou para outrem; em outros termos, o agente deve agir com animus lucrandi. “ (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 3(parte especial). 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Pág. 361)
( negritamos )
E, mais, quanto ao dolo e a habitualidade na prática do referido delito(qualificado), assim disserta Cleber Masson:
“ A receptação qualificada do § 1º do art. 180 do Código Penal, por seu turno, é crime próprio, ou especial, pois o tipo penal reclama uma situação diferenciada em relação ao sujeito ativo. Com efeito, o delito somente pode ser cometido pela pessoa que se encontra no exercício de atividade comercial ou industrial.
( . . . )
Cumpre destacar, porém, que a incidência da qualificadora reclama habitualidade no desempenho do comércio ou da indústria pelo sujeito ativo, pois é sabido que a atividade comercial(em sentido amplo) não se aperfeiçoa com um único ato, sem continuidade no tempo. “( Ob. aut., cits., pág. 643).
( destacamos )
Por seu turno, mas no mesmo sentido das linhas antes levantadas, discorre Cezar Roberto Bitencourt que:
“ Com efeito, o tipo descrito no caput do art. 180 retrata um crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa), enquanto a descrição contida no § 1º configura crime próprio, que exige uma qualidade especial do sujeito ativo, no caso, que se trate de comerciante ou industrial, e mais: que a conduta criminosa seja praticada ‘no exercício da atividade’ profissional, mesmo que exercida irregular ou clandestinamente. Essa mudança da espécie do tipo penal – de comum para especial –, acrescida da exigência de que qualquer das condutas constantes do enunciado típico deve ser praticada no exercício de ‘atividade comercial ou industrial’…” ( Ob. aut., cits., pág. 365).
( destacamos )
Quanto ao dolo, registra Julio Fabrini Mirabete que:
“ O tipo objetivo é o dolo, ou seja, a vontade dirigida à prática de uma das condutas previstas no tipo. É indispensável, porém, o elemento subjetivo do tipo registrado na expressão ‘deve saber ser produto de crime’, que não significa a necessidade a necessidade de que o agente ‘saiba’ dessa circunstância (caso contrário a lei teria repetido a expressão contida no caput do art. 180). Basta, portanto, para a caracterização do ilícito, a comprovação de que o agente, em decorrência das circunstâncias do fato, tinha todas as condições para proceder saber da procedência ilícita da res adquirida, recebida, etc. A expressão trata, na verdade, de uma regra probatória, de uma presunção legal, de que o agente, diante das circunstâncias do fato, não poderia desconhecer a origem espúria da coisa, tendo agido com dolo. Se não se entender, inscrevendo-se no artigo também a forma culposa, deve-se o princípio da redução teleológica da pena, aplicando-se apenamento previsto para o tipo descrito no caput do art. 180. “(( Ob. aut., cits., pág. 327).
( negritamos )
Ora, o verdadeiro quadro fático ocorrido e ratificado nestes autos, contrariamente ao que fora estatuído pelo Parquet em sua inaugural, diverge frontalmente da tipificação penal almejada pelo mesmo. Há de existir, sim, a absolvição do Acusado, segundo se observa das notas doutrinárias supra-aludidas, do contexto de depoimentos expostos na fase extraprocessual e na fase judicial, mais, dos julgados que se seguem.
Comprovou-se que o Acusado não exerce qualquer atividade comercial compatível com a venda dos produtos apreendidos no auto de apreensão, acima descritos. Não existe nexo de causalidade com a ilicitude em comento. Em verdade, o mesmo, como afirmado na denúncia ora guerreada, detém um lava-jato. Aliás bem conhecida nesta cidade. Desse modo, jamais o Acusado exercera em continuidade ou habitualidade a mercancia atinente aos produtos apreendidos, os quais imputados ao Acusado a título de receptação. Não há, destarte, qualquer compatibilidade entre os bens apreendidos e a atividade desenvolvida, repise-se e, ademais, fora o único ato isolado.
A propósito, a testemunha Francisco de Tal(fls. 156), em depoimento perante este Juízo, destacou que:
“Que, sabe que o Réu exerce apenas o trabalho através de seu lava-jato; Que, não existe outro tipo de comércio e/ou prestação de serviços que não o de lava-jato; Que, ao que saiba, o Réu tem tal comércio há mais de 8 anos; Que, não existe qualquer relação na venda dos produtos apreendidos na empresa do Réu;”
Nesse contexto:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. POSSE DE ARMA DE FOGO ESTRANGEIRA DE USO PROIBIDO OU RESTRITO. QUADRILHA ARMADA. REQUERIMENTO DE CONDENAÇÃO. NÃO VINCULAÇÃO DO JULGADOR. COMPETÊNCIA PRORROGADA. EMENDATIO LIBELLI. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECEP- TAÇÃO. CONCURSO MATERIAL. POSSIBILIDADE. QUADRILHA ARMADA. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. MULTA.
1. A prática da conduta descrita no art. 10, § 2º, da Lei nº 9.437/1997 (posse de arma de fogo de uso proibido ou restrito) não pode ser afastada quando, além da materialidade, há provas de que o acusado habitava a casa onde foram encontrados os armamentos e tinha ciência de sua existência, empreendendo fuga pouco antes da chegada das autoridades policiais. 2. O requerimento de absolvição feito pela acusação não vincula o julgamento pela corte. (precedente do stj) 3. Firmada a competência, seja o réu absolvido do delito de natureza federal ou desclassificada sua conduta, isso não implica necessariamente remessa dos autos à Justiça Estadual. (precedente da turma) 4. Verificada pelo magistrado a necessidade de proceder à nova definição jurídica do crime, ele poderá proceder à emendatio libelli, mesmo em apelação exclusiva da defesa, desde que afastada a reformatio in pejus. (precedentes da turma e do stj) 5. Em virtude do princípio da especialidade, a conduta de adquirir, receber ou ocultar mercadoria sem documentação válida, com o fim de utilizá-la em atividade comercial ou industrial, subsume-se ao descrito pelo art. 334, § 1º, d. 6. Afastada a elementar da finalidade comercial, há de se analisar a possibilidade do fato enquadrar-se no tipo penal mais genérico de receptação. 7. É possível o concurso material entre os delitos de porte ilegal de armas e receptação. 8. Não se pode afastar a condenação pela prática do delito de quadrilha armada quando mais de três pessoas se unem em caráter permanente e estável e, além disso, partilham a guarda de armamentos pesados, munições e explosivos utilizados em assaltos cometidos pelo grupo. 9. Descabe considerar como antecedente criminal, para fins de aumento da pena-base, o indiciamento em inquérito policial, a ação penal em curso ou o fato de o réu encontrar-se foragido (Enunciado nº 444 da Súmula do stj). 10. A pena de multa deve ser proporcional à sanção privativa de liberdade e à situação econômica do réu. 11. Apelação parcialmente provida. (TRF 1ª R.; ACr 2000.35.00.012083-5; GO; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Renato Martins Prates; DJF1 22/08/2014; Pág. 348)
APELAÇÃO CRIMINAL DUPLA. QUADRILHA ARMADA. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. USO DE DOCUMENTO FALSO. POSSE DE ARTEFATO INCENDIÁRIO OU EXPLOSIVO. PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA DO PRIMEIRO APELANTE. FLAGRANTE PREPARADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
1- Não há se falar em flagrante preparado quando não há comprovação de indução ou instigação das práticas delituosas pelos policiais, os quais limitaram-se a abordar os acusados e efetivar a prisão em flagrante. Além disso, por constituir o inquérito policial peça informativa, mera irregularidade nele contida não atinge a ação penal. 2- não é inepta a denúncia que, embasada pelos elementos indiciários colhidos na fase inquisitiva, atende aos requisitos elencados no art. 41, do código de ritos, não se olvidando que após a prolação da sentença referida matéria se encontra preclusa. Preliminares afastadas. Mérito: absolvição. Insuficiência de provas. De ofício desclassificação para o artigo 180 do Código Penal. Dosimetria da pena. Ex ofício aplicação do artigo 580 do código de ritos. 3- o crime de formação de quadrilha ou bando exige prova do vínculo associativo permanente, isto é, a reunião de mais de três indivíduos, para a prática de crimes, com uma predisposição comum e uma contínua ligação para fins criminosos, assim, não comprovada a estabilidade a absolvição é medida impositiva. 4- não há que se falar em absolvição quando comprovada autoria e materialidade do crime de receptação, contudo, não se verificando a prova da continuidade ou habitualidade comercial por parte do sujeito ativo, de ofício, impositiva a desclassificação para o artigo 180, caput, do Código Penal. 5- incabível a absolvição do crime de uso de documento falso e de posse de artefato explosivo ou incendiário, quando o conjunto probatório confirma sua materialidade e a autoria, mas procedendo com desacerto a julgadora na avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59, do diploma penal, comporta abrandamento as reprimendas aplicadas. 6- se a pena definitiva ajusta-se nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, o regime prisional deve ser modificado do fechado para o semiaberto. 7- o benefício concedido aos apelantes deve ser estendido, de ofício, aos corréus, que se encontram em idêntica situação (art. 580 cpp). 8- recursos conhecidos e parcialmente provido o primeiro e provido o segundo. De ofício, estendido o benefício da absolvição (art. 288 cp) aos corréus. (TJGO; ACr 0191760-55.2012.8.09.0175; Trindade; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. J. Paganucci Jr; DJGO 08/08/2014; Pág. 144)
APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CORRUPÇÃO DE MENORES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO SIMPLES. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE ATIVIDADE COMERCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inviável o acolhimento do pleito absolutório, uma vez que restou comprovado que o réu, junto com um adolescente, recebeu veículo furtado e deste retirava as rodas quando foi preso em flagrante, conforme depoimentos idôneos dos agentes de polícia. 2. Aausência de provas de que o réu praticava atividade comercial ou industrial habitualmente impõe a desclassificação da conduta de receptação qualificada, crime próprio, para receptação dolosa. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido desclassificar a conduta do réu a para o tipo do artigo 180, caput, do Código Penal, mantida a condenação pelo crime do artigo 244-B da Lei nº 8.069/1990, em concurso formal, reduzindo a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mantida a pena pecuniária em 10 (dez) dias-multa, e a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos. (TJDF; Rec 2013.09.1.026170-0; Ac. 807.053; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; DJDFTE 30/07/2014; Pág. 347)
Ademais, toda narrativa colhida dos depoimentos insertos nestes fólios caminha para a inexistência um sequer que aponte que o Acusado exercia a atividade de venda e compra dos bens apreendidos com habitualidade e continuidade.
A propósito, o próprio depoimento do Réu, em seu depoimento (fl. 161), já estabelece essa visão. Colhe-se que o mesmo aduziu:
“Que, exerce a atividade de prestação de serviços no Lava-Jato Pedro ltda, na qualidade de proprietário; Que, tem exerce essa atividade há mais de 8 anos; Que, não exerce outra atividade;
Vejamos a previsão tipificada no Estatuto Repressivo:
CÓDIGO PENAL
Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
( . . . )
Receptação qualificada
§ 1º Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
( . . . )
§ 2º Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.
2.2. Inexistência do crime antecedente
Não bastasse isso, é consabido que o crime de receptação, de uma forma genérica, é parasitário do crime anterior. Por conta disso exige perfeita demonstração, para que assim seja configurada a prática de uma infração penal que o antecede.
A par dessas considerações, vejamos as lições Cléber Masson sobre o tema:
“A receptação é um crime acessório, de fusão ou parasitário, pois não tem existência autônoma, reclamando a prática de um delito anterior. O tipo penal é claro nesse sentido: a coisa deve ser ‘produto de crime’. Em síntese, não é qualquer coisa de natureza ilícita que enseja a receptação, mas apenas aquela de origem criminosa. “ ( Ob e aut. cits., pág. 623 )
Não discrepando dessa orientação, fixa Luiz Regis Prado que:
“O primeiro pressuposto para a caracterização do presente delito é, portanto, a prova da existência de um crime anterior, que não necessita ser de natureza patrimonial. “(Prado, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 5ª Ed. São Paulo: RT, 2010, p. 616)
Com esse enfoque:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A COISA RECEBIDA SEJA PROVENIENTE DE CRIME ANTERIOR. ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES. CUSTAS PROCESSUAIS QUANTO APELANTE RAMIZ. VIGÊNCIA DO ART. 804 DO CPP. ISENÇÃO. MATÉRIA A SER DELIBERADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
1- Inexistindo comprovação de que a coisa recebida seja proveniente de crime anterior. possível furto das cabeças de gado. não há que se falar em condenação dos apelantes pelo crime subsequente. receptação de coisa que sabe ser produto de crime. haja vista a falta do elemento configurador do crime previsto no artigo 180 do CPB. 2 -Mesmo que o apelante Ramiz esteja sob o pálio da assistência judiciária, deve ser mantida a condenação nas custas processuais, em razão do disposto no artigo 804 do Código de Processo Penal, devendo o pedido de isenção do pagamento ser promovido no Juízo da Execução. 3. Provimento aos recursos é medida que se impõem. (TJMG; APCR 1.0540.10.002235-4/001; Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel; Julg. 06/05/2014; DJEMG 16/05/2014)
APELAÇÃO FALSA COMUNICAÇÃO DE CRIME QUANTUM DE PENA IMPOSTO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DO RECURSO NESTE PONTO. FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO OU VALOR DE SEGURO IRREGULARIDADES DO INQUÉRITO NÃO VERIFICADAS. EVENTUAIS VÍCIOS NÃO CONTAMINAM AÇÃO PENAL. CORRETA VALORAÇÃO DA PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS PENA BEM DOSADA ADEQUADA SUBSTITUIÇÃO SURSIS. IMPOSSIBILIDADE ART. 77, II, DO CP RECURSO DE RAPHAEL IMPROVIDO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO E CORRUPÇÃO ATIVA CORRETA VALORAÇÃO DA PROVA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS PENAS BEM DOSADAS CONCURSO MATERIAL BEM APLICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE CONDIÇÕES FAVORÁVEIS E QUANTIDADE DE PENA. REGIME INTERMEDIÁRIO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA BEM RECEBIDO NÃO ERA PRODUTO DE CRIME ANTERIOR TIPICIDADE AUSENTE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE RECURSO DE OTTO PARCIALMENTE PROVIDO.
Receptação, adulteração de sinal identificador de veículo correta valoração da prova dúvida suficiente a favorecer o acusado Carlos Eduardo absolvição bem decretada recurso ministerial improvido. (TJSP; APL 0017473-56.2009.8.26.0269; Ac. 7457466; Itapetininga; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Mariz de Oliveira; Julg. 25/03/2014; DJESP 07/04/2014)
Ora, na hipótese em vertente, segundo o quanto aludido absurdamente pelo órgão ministerial, os bens encontrados em poder do Acusado são oriundos do proveito da venda de drogas, do qual esse “é velho conhecido da polícia”.
Entretanto, inexistem quaisquer elementos suficientes para se concluir que tenham sido frutos de crime anterior, ou mesmo que o Acusado saiba sê-los. Dessa forma, ante à falta total de provas da origem ilícita dos bens apreendidos em poder do Réu, a absolvição é condição inafastável, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP.
3 – PEDIDO SUBSIDIÁRIO:
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA
CP, art. 180, § 3º
O Acusado sustenta, veementemente, que a hipótese dos autos é de absolvição, sobretudo diante dos fundamentos retro evidenciados.
Entretanto, o que se diz apenas se por absurdo tais teses não forem sustentadas, ainda assim a denúncia não merece prosperar na ótica que aponta o Réu como apto responder criminalmente pelo delito de receptação qualificada, sob o enfoque doloso.
Contrariamente ao que fora exposto nas considerações fáticas da denúncia, capitaneadas dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, os quais policiais militares, temos que, em verdade, o Acusado jamais exerceu a mercancia dos bens apreendidos. De outro norte, segundo todos os relatos colhidos nos autos, esses foram adquiridos por uma pessoa que estava lavando o seu veículo no lava-jato do Réu, cuja identidade o mesmo desconhece. Na ocasião, aludida pessoa, ao oferecer os bens, tão-somente informara que estes haviam sido adquiridos já de uma terceira pessoa, que, segundo o mesmo, era turista e necessitava vendê-los para apurar valores e usufruir de suas férias nesta Cidade.
Destaque-se, por oportuno, que o Acusado pagara pelos referidos bens valores compatíveis com o mercado, maiormente em se tratando de produtos já utilizados, ou seja,
Para o cordão de ouro pagou R$ 000,00
Para o toca-CD pagou R$ 000,00
Para a máquina fotográfica pagou R$ 000,00
Não houve, pois o dolo direto e nem mesmo o eventual. O Acusado, destarte, “não sabia”(dolo direto) e “nem deveria saber”(dolo eventual) da eventual origem criminosa dos produtos adquiridos.
É que, frise-se, os bens adquiridos(nenhum), alvo da imputação criminal, não são utilizados no dia-a-dia de seu mister. Ademais, a pessoa que apresentou-se à venda nem de longe aparentava a figura de um meliante. O ambiente onde se operou à venda, ademais, não era daqueles onde, regularmente, vende-se produtos originários de crime, como praças, favelas, feiras livres, etc.
“ Na receptação dolosa simples(própria ou imprópria), prevista no caput do art. 180 do Código Penal, o elemento subjetivo será representado pela palavra ‘sabe’. O agente tem pleno conhecimento da origem criminosa da coisa. Por sua vez, no § 3º do citado dispositivo legal a culpa está evidenciada pela frase ‘deve presumir-se obtida por meio criminoso”. (Masson, Cléber Rogério. Direito Penal Esquematizado. Vol. 2. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2010. Pág. 644)
“ Na hipótese do ‘sabe’ – afirmavam os doutrinadores –, há plena certeza da origem delituosa da coisa. Nesse caso, não se trata de mera suspeita, que pode oscilar entre a dúvida e a certeza, mas há, na realidade, plena convicção da origem ilícita da coisa receptada. Assim, a suspeita e a dúvida não servem para caracterizar o sentido da elementar ‘sabe’. Logo – concluíam –, trata-se de dolo indireto.
Na hipótese do ‘deve saber’, a origem ilícita do objeto material, afirmavam, significa somente a possibilidade de tal conhecimento, isto é, potencial consciência da ilicitude do objeto. Nas circunstâncias, o agente deve saber da origem ilícita da coisa, sendo desnecessária a ciência efetiva: basta a possibilidade de tal conhecimento. Dessa forma, na mesma linha de raciocínio, concluíam, trata-se de dolo eventual.”( Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 3. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Pág. 356)
Portanto, pela natureza das coisas apreendidas, pelo valor pago pelo Acusado e a condição de quem as ofereceu, não há que se falar em crime.
Se, entrementes, tais condições forem discrepantes do que ora levantado, incidirá o Acusado no crime de receptação culposa(CP, art. 180, § 3º). Entretanto, depreende-se que o preço pago pelos produtos condizem com a realidade do mercado, sobretudo quando os documentos acostados pelo Réu em sua defesa inaugural(fls. 32/37), originários de sites de vendas destes produtos, atestam a pertinência entre o valor pago e seu valor de mercado, como usados. Ademais, o laudo de avaliação que dormita nos autos(fls. 101) da mesma forma traz tal entendimento.
Vejamos, a propósito, os seguintes julgados:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO QUALIFICADA, ART. 180, §1º DO CP – TESE DEFENSIVA DE NEGATIVA DE DOLO – EMENDATIO LIBELLI – DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA, ART. 180, § 3º DO CP – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O apelante deixou de observar o dever de cuidado objetivo que deveria ter, não restando comprovada a conduta dolosa do apelado na receptação do equipamento furtado, pelo que, deva ser desclassificada a condenação do apelante, de receptação qualificada, capitulada no art. 180, § 1º, para a de receptação culposa, capitulada no § 3º do mesmo artigo.
2) apelo parcialmente provido. (TJES – ACr 24080436124; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; DJES 03/03/2011; Pág. 91)
PENAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO DIRETO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA.
Circunstâncias que faziam presumir ter sido a coisa obtida por meio ilícito. Dosimetria da pena. Substituição da pena corporal. Furtos qualificados. Autoria evidenciada. Apreensão da ‘res‘ com o acusado. Palavra da vítima. Depoimento testemunhal. Declarações de policial. Contraditório. Presunção de veracidade. Provas suficientes. Condenação mantida. Manutenção das qualificadoras. Privilégio. Descabimento. Incompatibilidade com as qualificadoras. Redução por atenuante. Impossibilidade. Pena-base no mínimo legal. Crime continuado. Inteligência do art. 71 do Código Penal. Penas. Dosimetria. Substituição. Recursos a que se dá parcial provimento. (TJMG – APCR 0727086-69.2009.8.13.0512; Pirapora; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Hélcio Valentim; Julg. 19/08/2010; DJEMG 17/09/2010)
Ainda que por absurdo entenda-se que a prova colecionada pelo Réu não condiz com sua tese, o que diz apenar por argumentar, devemos sopesar que no sistema processual penal brasileiro, vige o princípio do in dúbio pro reo, consubstanciado na tese de que a existência de provas conflitantes nos autos, ou mesma ausência de elementos aptos a confirmarem a autoria do delito, conduz à absolvição do acusado. Referida assertiva pressupõe, também, que o ônus da prova deve recair sobre a acusação, de sorte a ensejar a improcedência da denúncia caso a pretensa condenação não venha acompanhada do conjunto probatório suficiente a auxiliar o magistrado na busca pela verdade real.
Com efeito, diante do que neste tópico fora exposto, se o acervo probatório mostrar-se bastante conturbado, e não oferecer um detalhamento claro da situação fática ocorrida, de modo que, pelos elementos produzidos em ambas as etapas processuais, resulta que o Magistrado deve conduzir-se e delimitar, na sentença, que não existem provas no acervo dos autos suficientes no sentido de embasar a almejada condenação.
Leve-se em conta, mais, as palavras do Réu, que não devem ser menosprezadas, valendo-se da análise conjunta com as demais provas aludidas nos autos.
Sem embargo, não há como incidir o tipo penal no caso em tela, uma vez que inexiste nos autos a prova, seja testemunhal idônea ou material, a corroborar a tese da autoria do crime em liça, porquanto em momento algum há conclusão inequívoca de que o Réu praticara a conduta delituosa almejada pelo Parquet.
Por outro norte, depreende-se que as parcas palavras da testemunhas de acusação não fornecem elementos de convicção suficientes à prolação do edito condenatória combatido.
Neste aspecto, como colorário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro, ou seja, a de não condenar o réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.
Acerca do preceito em questão, leciona Aury Lopes Jr.:
“A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.
Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente).” (In, Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. I, p. 518).
Assim sendo, em razão dos parcos elementos probatórios constantes dos autos e, em não havendo certeza total da autoria do crime cogitado da denúncia, não há como se manter a sentença condenatória com o propósito explicitado na peça inagurual, uma vez que, no processo penal brasileiro, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), sendo este, seu princípio vetorial.
A propósito, elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:
“Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva.” (In, Código de Processo Penal Comentado, 11 ed.,Saraiva: São Paulo, vol. I, p. 526).
Neste sentido acrescentamos os seguintes julgados:
DIREITO PENAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ARTIGO 180 DO CP. INSUFICIÊNCIA DA PROVA DA AUTORIA. BEM ENCONTRADO EM PODER DO ACUSADO. IRREGULARIDADE NO NÚMERO DO MOTOR DE UMA MOTOCICLETA ADQUIRIDA PELO RÉU. VÍCIO QUE NÃO É APARENTE. PECULIARIDADE QUE NÃO COSTUMA SER VERIFICADA PELO “HOMEM MÉDIO”. TESTEMUNHA QUE AFIRMA QUE ALEGADO VÍCIO JÁ EXISTIA HÁ LONGA DATA QUASE UMA DÉCADA.
Departamento de trânsito que havia aceito a questão como sendo regular em data anterior aos fatos que originaram o ajuizamento da ação. Veículo com documentação atualizada. Dolo do acusado. Não demonstração. Ônus que compete à acusação. Absolvição mantida. In dubio pro reo. Compete à acusação provar, de forma convincente, o que articulou na denúncia. Não se desincumbindo de tal mister, não pode pretender a condenação do réu. (TJMG – APCR 0563216-80.2006.8.13.0016; Alfenas; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Delmival de Almeida Campos; Julg. 28/09/2010; DJEMG 05/11/2010)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS NO INTERIOR DE PRESÍDIO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PROVAS INSUFICIENTES DA AUTORIA.
Mantém-se a absolvição do réu do crime de tráfico de entorpecentes, não havendo nos autos outros elementos que provem a autoria do delito, pois a condenação não pode se basear em suspeitas, exigindo-se prova cabal sobre a materialidade e autoria. In dubio pro reo. (TJRO – APL 0099971-09.2009.8.22.0501; Primeira Câmara Especial; Rel. Juiz Daniel Ribeiro Lagos; Julg. 28/10/2010; DJERO 05/11/2010)
APELAÇÃO CRIMINAL.
Apropriação indébita no exercício da profissão (art. 168, § 1º, iii, do código penal). Sentença absolutória. Apelo ministerial. Inexistência de provas da autoria delitiva. Princípio do in dubio pro reo. Absolvição preservada. Recurso não provido. (TJSC – ACr 2010.050168-2; Capital; Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho; Julg. 27/10/2010; DJSC 05/11/2010; Pág. 283)
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. IMPORTAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE (ANVISA). “PRAMIL” E SIMILARES. ARTIGO 273 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. O conjunto probatório amealhado nos autos não confere qualquer margem de segurança para a condenação do réu pelos fatos narrados na exordial.
2. A ausência de prova suficiente da autoria delitiva implica na absolvição do apelado, em homenagem ao princípio in dubio pro reo.
3. Sentença absolutória mantida. Recurso de apelação desprovido. (TRF 3ª R. – ACr 0005116-70.2007.4.03.6127; SP; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Luís Paulo Cotrim Guimarães; Julg. 19/10/2010; DEJF 03/11/2010; Pág. 266)
PENAL E PROCESSO PENAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ARTIGO. 339 DO CP. RESPONSABILIDADE CRIMINAL. FRAGILIDADE DAS PROVAS. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 386, VII, DO CPP.
Em matéria criminal, o juízo condenatório deve lastrear-se em provas contundentes. Existindo dúvida quanto a quanto à conduta dolosa do acusado no cometimento do ilícito, impõe-se sua absolvição (art. 386, VII, do CPP), pelo princípio do in dubio pro reo. (TRF 4ª R. – ACr 2005.70.01.004309-3; PR; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz; Julg. 20/10/2010; DEJF 29/10/2010; Pág. 626)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MOEDA FALSA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO.
1. Não restando configurada a existência do elemento subjetivo (dolo) necessário à tipificação da conduta do denunciado, consubstanciado no conhecimento acerca da falsidade das cédulas encontradas em seu poder, não se pode sustentar uma condenação com base em indícios.
2. Não foi produzida prova suficiente da culpa do apelante, limitando-se o conjunto probatório às cédulas falsas acostadas aos autos (fl. 13), ao laudo pericial de fl. 35 e aos testemunhos ofertados pela acusação e defesa (174/176), os quais somente se prestam a atestar a materialidade delitiva.
3. Não há como se manter a condenação do acusado, uma vez que não foi produzida prova no sentido de que o mesmo estaria agindo com o dolo de praticar o crime previsto no art. 289, § 1º , do Código Penal, não podendo tal situação ser presumida em razão de o mesmo estar, no momento de sua prisão, supostamente cometendo outro crime.
4. Inexistindo prova inequívoca acerca do dolo, não há como ser mantida a condenação do apelante, sob pena de violação ao princípio in dubio pro reo.
5. Apelo provido para absolver o acusado. (TRF 1ª R. – ACr 2007.42.00.001536-7; RR; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Tourinho Neto; Julg. 19/10/2010; DJF1 28/10/2010; Pág. 252)
4 – EM CONCLUSÃO
Com efeito, espera-se o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 386, incisos III, IV ou VII, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO DO RÉU. Subsidiariamente, com abrigo no art. 383, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, pleiteia-se a DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA DOLOSA PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA e, em face disto, sejam estes autos remetidos ao Juizado Especial Criminal, o qual competente para conduzir o processamento e julgamento, por competência absoluta, em decorrência de crime de menor potencial ofensivo(CP, art. 349 c/c art. 61, Lei n º. 9.099/95).
No caso em vertente, a desclassificação importa no reconhecimento de um delito de menor potencial ofensivo(CP, art. 180, § 3º), nos termos do art. 61, da Lei n° 9.099/95.
A competência do Juizado Especial para processar e julgar infrações de menor potencial ofensivo é de natureza material e absoluta, fixada pela Constituição (art. 98, I), ou seja, ela deve ser fixada pelo grau de pena cominada no tipo, ressalvadas, unicamente, as previsões legais em sentido contrário, de modo expresso, caso, por exemplo, do art. 41, da Lei n° 11.340/06, que veda a aplicação da Lei n° 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA SIMPLES USO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA NECESSÁRIA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. MÁCULA DA SENTENÇA NESTA PARTE. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DO JULGADO SUSCITADA E ENVIO DOS AUTOS DETERMINADO. Havendo desclassificação da infração para a competência absoluta de outro juízo, necessário o encaminhamento dos autos àquele órgão de jurisdição. Art. 383, § 2º, do CPP. Não se tratando a desclassificação do crime de ato inquinado de mácula, mantém-se a sentença nesta parte. Preliminar de nulidade parcial da sentença acolhida para determinar o encaminhamento dos autos ao Juizado Especial Criminal que atende a Comarca de origem. (TJMG – APCR 0919638-40.2009.8.13.0713; Viçosa; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Ediwal Jose de Morais; Julg. 15/02/2011; DJEMG 18/03/2011)
APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI N. 9.099/95.
I – Desclassificada, no juízo comum, a conduta tipificada no artigo 180, parágrafo primeiro, para aquela prevista no parágrafo terceiro, do mesmo artigo do Código Penal, e defeso ao julgador aplicar pena, porquanto a competência para o processamento e julgamento de tais crimes e do juizado especial criminal (art. 60 e segs. Lei nº 9.099/95), devendo, pois, proceder-se a remessa dos autos aquele órgão de jurisdição.
2 – Nulidade tópica declarada de oficio. Remessa dos autos ao juizado especial criminal competente. (TJGO – ACr 200903506984; Aparecida de Goiânia; Relª Desª Nelma Branco Ferreira Perilo; DJGO 18/02/2010; Pág. 258)
“A modificação da classificação do delito pode acarretar a alteração de competência. Se assim ocorrer, os autos serão encaminhados a outro juízo.” (art. 383, § 2º, CPP) [NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5 ed. 2 tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.661].
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade -(UF).00 de setembro do ano de 0000.
Fulano(a) de Tal
Advogado(a)
Sobre o Autor: GETULIO GEDIEL DOS SANTOS, é advogado inscrito na OAB/MT, formado pela Unic – Universidade de Cuiabá, Unidade de Sinop, atuante desde fevereiro/2013, e com escritório localizado na Cidade de Sinop/MT, com prática voltada para as áreas Cíveis, Criminais, Família e Empresarial.
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