EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ ________ DA ________
Processo Crime nº ________
________ , ________ , inscrito no CPF sob o nº ________ , RG sob nº ________ , com endereço na Rua ________ , ________ , na cidade de ________ , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu Representante Legal, apresentar sua
DEFESA PRÉVIA
pelas razões de fato e fundamentos a seguis expostos.
DA ACUSAÇÃO
O mérito da denúncia trata-se de suposta prática dos delitos de ________ enquadrado no Art. ________ .
Segundo consta da Denúncia, o acusado teria ________ .
O denunciado exerceu o direito de permanecer em silêncio em seu depoimento prestado na fase inquisitorial.
Apesar de ________ , a denúncia foi indevidamente recebida na data de ________ , o que merece ser revista uma vez que ________ , conforme passa a demonstrar.
INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA
Dentre os pressupostos legais, nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, o enquadramento legal do crime e classificação, in verbis:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Todavia, a denúncia deixa de preencher os pressupostos do referido artigo quando deixa de ________ .
A ausência de tais informações impedem o pleno exercício ao contraditório. Afinal, como poderá elaborar a sua defesa sem acesso a tais informações?
Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa, conforme precedentes do STJ sobre o tema:
PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. 1. (…). 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93, tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia. (APn 810/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017, #749016) #6049016
HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). CONDUTA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 280 DO CP). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO (ART. 580 DO CPP). 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertencer a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa (art. 288 do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes, visando à prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2º, ambos do Código Penal, a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. (STJ – HC: 258696 RS 2012/0233946-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017, #849016)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 171, CAPUT, DO CP, E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 – DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA – REFORMA DA DECISÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP – AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO – INÉPCIA CONFIGURADA – DECISÃO ACERTADA – RECURSO NÃO PROVIDO. – Se a inicial acusatória não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas circunstâncias, como determina o art. 41 do CPP, aglutinando de forma genérica as condutas delitivas supostamente praticadas pela recorrida, como se tratasse de um único fato delitivo, prejudicando, consequentemente, o exercício da ampla defesa da denunciada, configura-se a inépcia da peça, devendo ser de fato rejeitada a denúncia. (TJ-MG – Rec em Sentido Estrito: 10444150012227001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/06/2017, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2017, #949016)
Nesse sentido, confirmam recentes precedentes:
Recurso em sentido estrito – Lesão corporal e ameaça – Denúncia parcialmente recebida – Desconhecimento da data em que um dos fatos ocorreu – Ausência dos requisitos mínimos essenciais da peça acusatória – Inépcia configurada – Art. 41 do Código de Processo Penal – Entendimento jurisprudencial – Decisão mantida – Recurso improvido. (TJ-SP – RSE: 00043298420188260047 SP 0004329-84.2018.8.26.0047, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 13/03/2019, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/03/2019, #449016)
A doutrina, nesse mesmo sentido, destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial, sob pena de indeferimento:
“As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, (…)”. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Editora Atlas, 2016. p.168)
A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve ser imediatamente rejeitada, nos termos do Art. 395, inc. I do CPP.
Não obstante ao exposto, pelo princípio da causalidade, passa-se a rebater pontualmente as imputações ao réu.
DA POSSE PARA USO PESSOAL
Busca a denúncia ministerial a condenação do denunciado pelo crime de tráfico de drogas. Ocorre que, a própria descrição dos fatos como trazida na inicial já deixa claro que o denunciado seria apenas um usuário e foi surpreendido logo no momento em que adquiria a droga.
Tal fato é evidenciado pela quantidade de indicar quantidade encontrada, vem como acompanhada de todos os instrumentos necessários para o seu uso, tais como ________ .
A narrativa não demonstra certeza suficiente da destinação comercial da substância, nem qualquer prova da traficância, mas ao revés reforça a conclusão de que seria exclusivo para uso próprio, devendo ocorrer a desclassificação do crime denunciado, conforme precedentes sobre o tema:
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DE USO PRÓPRIO (ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO CONTRA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO PRÓPRIO – NÃO CABIMENTO – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COMPATÍVEL COM O CONSUMO DIÁRIO DE UM USUÁRIO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE CONFIRMEM A TRAFICÂNCIA – SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJPR – 3ª C.Criminal – 0000567-66.2018.8.16.0038 – Fazenda Rio Grande – Rel.: Desembargador Gamaliel Seme Scaff – J. 08.08.2019)
APELAÇÃO CRIMINAL – Artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 – Desclassificado para o artigo 28, da mesma lei. Recurso do Representante do “Parquet” – Pleiteia a condenação nos termos da denúncia – INADMISSIBILIDADE – DÚVIDAS SOBRE O DESTINO COMERCIAL DA DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. Inexistindo prova segura de que a substância entorpecente apreendida destinava-se ao comércio ilícito, e restando demonstrada, pela prova oral colhida, pela pequena quantidade de drogas apreendidas e pelos demais elementos probatórios constantes nos autos, que as drogas seriam para consumo próprio, imperiosa a manutenção da desclassificação de tráfico para uso de drogas. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Criminal 0059882-78.2016.8.26.0050; Relator (a): Paulo Rossi; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda – 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 08/05/2019; Data de Registro: 13/05/2019)
Esta premissa é confirmada diante dos resultados toxicológicos positivos que demonstram tratar-se de usuário, especialmente quando é de notório conhecimento de que os traficantes não fazem uso dos produtos que comercializam, conforme precedentes semelhantes:
POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. Apelo ministerial buscando a condenação do apelado pelo crime de tráfico de drogas. Impossibilidade. Desclassificação correta. Apelante preso com cerca de 8g de cocaína. Exame de dependência toxicológica com resultado positivo. Presença de outros indivíduos que não foram alcançados pela polícia no conhecido ponto de venda onde foi preso. Apelo improvido. Decretação da prescrição da pretensão punitiva. (TJ-SP 00174899320138260196 SP 0017489-93.2013.8.26.0196, Relator: Otávio de Almeida Toledo, Data de Julgamento: 06/10/2017, 10ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 11/10/2017, #749016)
Tal conduta, nos termos como foi narrada, é descriminalizada conforme artigo 28 da lei 11.343/06, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Ou seja, o denunciado pode ser no máximo advertido sobre os efeitos das drogas e convidado a comparecer em programa educativo.
Necessário, portanto, a instauração de incidente de dependência toxicológica, que desde já requer.
DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL
Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar.
Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão.
Nesse sentido:
Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO)
Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial (depoimento das testemunhas da acusação), não podem ser utilizados para fundamentar uma condenação, sendo a absolvição única solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e improvida. (TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 24/09/2017, Segunda Câmara Criminal, #549016)
Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.
DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Conforme narrado, a prisão ocorreu ________ após a ocorrência, conforme consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, não estão presentes nenhum dos motivos que autorizam a sua custódia cautelar.
A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância, que independe de prévia autorização judicial.
Conforme se depreende pela narrativa, não se encontram presentes os permissivos do artigo 302 do CPP, quais sejam:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
No entanto, conforme consta no auto de prisão ________ .
Ocorre que não houve nexo ininterrupto entre o momento da prisão e a prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumir ser ele o seu autor. Restando afastado o requisito temporal.
Insta consignar que o conceito de perseguição é facilmente concebido pelo Art. 290 do CPP, in verbis:
§ 1º – Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
Ou seja, a perseguição exige uma continuidade entre o ato ilícito e a busca pela prisão, imediatamente após o ato, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
“Elementar, portanto, que para a própria existência de uma “perseguição” com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato. Assim, “logo após” é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição.” (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12863)
Assim, considerando que a referida prisão em suposto “flagrante” ocorreu mais de ________ após o fato, trata-se de prisão ilícita, sendo imperativo o relaxamento da constrição, nos termos do art. 5º, inciso LXV, da Constituição da República. O STJ confirma este entendimento:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ROUBO QUALIFICADO – RELAXAMENTO DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA – Prisão ocorrida 4 meses após o crime – Réu primário e menor de 21 anos – Afinal, no caso dos autos, deve ser observada não só a ausência de estado de flagrante, como também a excepcionalidade da prisão preventiva e os aspectos pessoais do réu primário e com 18 anos de idade (mídia de fls. 33) a ponto de não se vislumbrar, no caso concreto, a presença dos requisitos indispensáveis à prisão cautelar. Necessidade da prisão não demonstrada – Gravidade abstrata das conduta – Prisão – Não cabimento – Recurso improvido. (TJ-SP 00207533220178260050 SP 0020753-32.2017.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 01/11/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/11/2017)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. “Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime.” (STF – RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. (STJ – HC: 30527 RJ 2003/0167195-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação, #849016)
“Prisão em flagrante – Inocorrência – Agente que não foi surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado, ademais, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor.” (TJSP – Câm. Crim. h.c. nº 128260, em 3.2.76, Rel. Des. Humberto da Nova – RJTJESP 39/256)
Diante o exposto, devida a imediata expedição do alvará de soltura.
DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é ________ , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
Possui ainda endereço certo na ________ , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de ________ na empresa ________ conforme comprovantes em anexo.
As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. – A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG – HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018, #549016)
Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
“Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.” (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
- Prova do endereço fixo
- Prova dos bons antecedentes
DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
Para amparar a defesa, o réu pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
a) Depoimento pessoal do ________ , para esclarecimentos sobre ________ ;
b) Ouvida de testemunhas, uma vez que ________ cujo rol segue abaixo: ________
c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao ________ ;
d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência;
e) Análise pericial da ________ .
Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito do acusado, sob pena de grave cerceamento de defesa.
Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:
“Art. 5º (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(…)”
Para tanto, o réu pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.
PEDIDOS
Isto posto, requer que seja ABSOLVIDO O DENUNCIADO, diante da existência de circunstancias que excluam o crime ou isentem o réu da pena.
Requer que seja feita a oitiva das testemunhas que presenciaram os fatos (rol em anexo).
Termos em que, pede deferimento.
Cidade/Data
ADVOGADO/OAB
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Sobre o Autor: GETULIO GEDIEL DOS SANTOS, é advogado inscrito na OAB/MT, formado pela Unic – Universidade de Cuiabá, Unidade de Sinop, atuante desde fevereiro/2013, e com escritório localizado na Cidade de Sinop/MT, com prática voltada para as áreas Cíveis, Criminais, Família e Empresarial.