DEFESA PRÉVIA PENAL – ESTELIONATO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA

Processo Crime nº ________

________ , ________ , inscrito no CPF sob o nº ________ , RG sob nº ________ , com endereço na Rua ________ , ________ , na cidade de ________ , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu Representante Legal, apresentar sua

DEFESA PRÉVIA

pelas razões de fato e fundamentos a seguimos expostos.

DA ACUSAÇÃO

O mérito da acusação se trata de suposta prática dos delitos de ________ enquadrado no Art. ________ .

Segundo consta, o acusado teria ________ .

O acusado exerceu o direito de permanência em silêncio em seu depoimento prestado na fase inquisitorial.

Apesar de ________ , a denúncia foi recebida indevidamente nos dados de ________ , o que merece ser revista uma vez que ________ , conforme passa a demonstrativa.

INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA

Dentre as hipóteses legais, nos termos do art. 41 do CPP , a denúncia deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas situações, o enquadramento legal do crime e a classificação, in verbis:

Arte. 41. A denúncia ou reclamação conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas denúncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Todavia, a denúncia deixa de preencher os pressupostos do referido artigo quando deixa de ________ .

A ausência de tais informações impede o pleno exercício ao contraditório. Afinal, como poderá elaborar a sua defesa sem acesso a tais informações?

Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa, conforme antecedente do STJ sobre o tema:

PENAL PROCESSUAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ARTE. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ARTE. 395 , I , DO CPP. 1. (…). 3. A exposição do fato criminoso com todas as suas acusações tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal . 4. Ocorrer a inépcia da denúncia ou reclamação quando sua resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de exposição da exposição não resultar logicamente a conclusão . 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP , 89 e 90 da Lei 8.666/93 , tampouco a demonstrar a correspondência concreta entre suas condutas e as dos supostos demais agentes, o que impede a compreensão da acusação que lhe é imputada, causando, por consequência, prejudica a seu direito de ampla defesa. 6. A exclusão da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia. (APn 810/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017, #93174387) #3174387

HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO ( ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993 ). CONDUTA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ( ART. 280 DO CP ). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO ( ART. 580 DO CPP ). 1. É inepta a denúncia de que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertence a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa ( art. 288 do CP ), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes, sobrevivendo à prática de crimes . 3. Havendo semelhança de situações, nos termos dos arts. 580 e 654 , § 2º , ambos do Código Penal , a ordem deve ser seguida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal . 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal . (STJ – HC: 258696 RS 2012/0233946-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 03/07/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017, #53174387)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 171, CAPUT , DO CP , E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 – DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA – REFORMA DA DECISÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP – AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO – INÉPCIA CONFIGURADA – DECISÃO ACERTADA – RECURSO NÃO PROVIDO. – Se a acusação inicial não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas situações, como determina o art. 41 do CPP , aglutinando de forma genérica as condutas delitivas comprovadas praticadas pela recorrida, como se tratasse de um único fato delitivo, prejudicando, consequentemente, o exercício da ampla defesa da denunciada, configurando-se a inépcia da peça, devendo ser de fato rejeitado uma denúncia. (TJ-MG – Rec em Sentido Estrito: 10444150012227001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/06/2017, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2017, #43174387)

Nesse sentido, confirmado recentemente:

Recurso em sentido estrito – Lesão corporal e ameaça – Denúncia parcialmente recebida – Desconhecimento dos dados em que um dos fatos ocorreu – Ausência dos requisitos mínimos essenciais da peça acusatória – Inépcia ajustada – Art. 41 do Código de Processo Penal – Entendimento jurisprudencial – Decisão mantida – Recurso improvido. (TJ-SP – RSE: 00043298420188260047 SP 0004329-84.2018.8.26.0047, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 13/03/2019, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/03/2019, #43174387 )

A doutrina, nesse mesmo sentido, destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial, sob pena de indeferimento:

“As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com todas as suas situações atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais extensamente possível, (…)”. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Editora Atlas, 2016. p.168)

A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual devem ser imediatamente rejeitados, nos termos do Art. 395 , inc. Eu faço CPP.

Não obstante ao exposto, pelo princípio da causalidade, passa-se a rebater pontualmente as imputações ao réu.

DA PRESCRIÇÃO

Preliminarmente, pelo que se depreende dos autos, entre a ocorrência do fato, ________ , e o recebimento da denúncia, ________ , transcorreram mais de ________ anos.

De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal , a prescrição da pena superior a ________ , que não exceda a ________ , ocorre em ________ .

Assim, considerando o lapso temporal entre a consumação do ato e a coleta da denúncia, tem-se a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme precedente sobre o tema:

CRIME TRIBUTÁRIO. Exame do mérito prejudicado na razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Crime cometido antes da reforma parcial de 2010, que alterou a disciplina da prescrição. Penas definitivas para a acusação de 2 anos de reclusão. Consumição do crime tributário que, segundo a Súmula Vinculante 24, se dá na data do lançamento definitivo, não da inscrição do débito na dívida ativa, esta consequência dessa. Decurso de mais de quatro anos entre a decisão administrativa final e a obtenção da denúncia. Irrelevante o atraso de cerca de um ano entre o lançamento definitivo e a inscrição na dívida ativa. Recursos prejudicados. Extinção da punibilidade decretada. (TJSP 0005353-93.2010.8.26.0576, Relator: Otávio de Almeida Toledo, 10ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 10/11/2017, #03174387)

APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Decorrido o prazo extintivo, prescrita a pretensão punitiva. Apelações fornecidas. (TJ-GO – ABR: 01196160920088090051, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 21/02/2017, 1A CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2243 de 04/04/2017, #13174387)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. Caso dos autos em que merecem ser aplicados a Súmula 337 do STJ, ao efeito de ser desconstituída a sentença, para serem oportunizados ao Ministério Público a oferta de suspensão condicional do processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado, portanto da incidência da prescrição punitiva estatal pela pena em concreto transitada em julgada para o órgão ministerial. Lapso temporal de dois anos e dois meses transcorrido entre os dados da coleta da denúncia e os dados da presente Sessão de julgamento. Inteligência das artes. 109 , VI , 115 e 107 , IV , todos do CP . Acolhida preliminar. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade do réu. (Apelação Crime Nº 70074048729, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 10/05/2017).

Ao ler sobre o assunto, a doutrina acentua sobre a necessidade de observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva:

“Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o iuspuniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles emparelhando sobre a cabeça do indivíduo. (…) Escoado o prazo que a próprias leis, observadas suas causas modificadas, especificadas o direito estatal à proteção do infrator.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.22446)

Motivos pelos quais devem conduzir ao reconhecimento imediato da prescrição punitiva.

DA NÃO CONFIGURAÇÃO DO ESTELIONATO

Nos termos do Código Penal , em seu Art. 171 , o crime de estelionato é assim tipificado:

Estelionato
Arte. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante planejamento, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Dessa forma, uma vez que não restaram convincentes os elementos do tipo penal, a absolvição é medida que se impõe.

Com o advento da Lei 13.926/2019 , conhecido como pacote anticrime , o crime de estelionato passou a exigir a representação da vítima, in verbis:

Estelionato
Arte. 171 (…) § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima para:

I – a Administração Pública, direta ou indireta;
II – criança ou adolescente;
III – pessoa com deficiência mental; ou
IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou inválido.

Portanto, ausente representação da vítima, tem-se pela nulidade da continuidade do processo, conforme precedente sobre o tema:

PENAL. PENAL PROCESSUAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. Pretendida absolvição por ausência de dolo e insuficiências de provas. Conversão do julgamento em diligência. Exigência, em regra, de “representação” para o início de ação penal, pela Lei nº 13.964/2019 , sob pena de decadência. Conversão em diligência. (TJSP; Apelação Criminal 0012362-38.2017.8.26.0196; Relator(a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Franca – 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 08/06/2020; Data de Registro: 06/08/2020, #03174387)

Dessa forma, é imprescindível, no caso, aplicação, por analogia, do previsto no artigo 91 da Lei 9.099/95 , isto é, baixar os autos à origem, para intimação da vítima a fim de que ofereça “representação” (expresse a vontade de ver o acusado processado pelo delito), sob pena de decadência.

Razões pelas quais requerem suspensão e regularização do processo para sua continuidade.

DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Conforme pode-se observar da Denúncia, a mesma foi totalmente embasada pelo ________ , sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato.

Ocorre que no atual Estado Democrático de Direito, em especial em nosso sistema processual penal acusatório, cabe ao Ministério Público comprovar a existência real do delito e a relação direta com a sua autoria, não podendo basear sua acusação apenas no depoimento da vítima.

No Direito Penal brasileiro, para que haja a especificação é necessária a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme preceitua o Código de Processo Penal ao prever expressamente:

Arte. 386. O juiz absolverá o réu , mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(…)
VII – não existir prova suficiente para a veiculada.

O que deve ocorrer no presente caso, pois não há elementos suficientes para comprovar a relação do Réu com os fatos narrados. Dessa forma, o processo deve ser resolvido em favor do acusado, conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que n enhuma acusação penal se presume provada . Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado . Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu , com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação do acusado provar a sua própria inocência (…). Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).

O fato é que de forma leviana instaurou-se o presente processo, desprovido de provas cabais a demonstrar a gravidade do ato , consubstanciadas unicamente em acusações que maculam a especificamente da ação proposta.

Com base nas declarações e provas documentais acostadas ao presente processo, é perfeitamente possível verificar a ausência de qualquer evidência que confirme as denúncias do denunciante .

Afinal, não há provas que sustentem as alegações trazidas no processo, mesmo que os contundentes tenham sido juntados à inicial.

As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a conduta específica do denunciado , devendo o presente processo ser imediatamente arquivado, com a aplicação imediata do in dubio pro reo , como destaca os precedentes sobre o tema:

A exigência de certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual, mesmo com a obtenção da denúncia, no que data máxima venia, discordamos, não há que imputar ao acusado a conduta denunciada, levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reo.

Sobre o tema, o doutrinador Noberto Avena destaca:

“Apenas diante de certeza quanto à responsabilização penal do acusado pelo fato praticado é que poderá operar-se a reportagens. Havendo dúvidas, resolver-se-á esta em favor do acusado. Ao dispor que o juiz absolverá o réu quando não houver provas suficientes para a comentários, o art. 386 , VII , do CPP agasalha, implicitamente, tal princípio. (Processo penal. 10ª ed. Editora Método, 2018. Versão ebook, 1.3.15)

Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência – art. 5º , inc. LVII da Constituição Federal , pela qual cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia, impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro, a saber: allegare sine probare et non allegare paria sunt – alegar e não provar é o mesmo que não alegar.

Não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade penal do acusado, imperativa a sentença absolutória. A prova da autoria deve ser objetiva e livre de dúvida, pois só a certeza autoriza a publicação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deverá prevalecer.

DO ARREPENDIMENTO EFICAZ

Ao realizar ________ , o Réu introduziu todas as medidas possíveis para evitar a consumação do crime, configurando o ARREPENDIMENTO EFICAZ.

Trata-se de conduta que deve levar à desclassificação imediata do crime, conforme antecedente sobre o tema:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PROVA DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ARREPENDIMENTO EFICAZ. DESCLASSIFICAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. Arrependimento eficaz demonstrado. Restou firme, neste caso, que o acusado, após executar todos os atos suficientes para a consumação do crime, socorreu, eficaz e voluntariamente, a vítima, acionando uma ambulância e acompanhando ao hospital, evitando a ocorrência do resultado morte. Desclassificação do delito para outro que não seja de competência do Tribunal do Júri. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70076535319, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 09/05/2018, #13174387)

Dessa forma, considerando que ________ foi determinante para impedir a concretização do crime, decidido em tempo de evitar o resultado, configurado o arrependimento eficaz, com a exclusão da tipicidade do delito principal (doloso), só podendo ser imputado crime remanescente – aquele cujo resultado já se concretizou.

DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é considerada insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:

“Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém . Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração às características individuais do autor da injustiça. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade .” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)

Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessidade a devida ponderação da culpabilidade do agente.

DA AUSÊNCIA DE CULPA

Diferentemente do que foi narrado, não há qualquer relação ou evidência de que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito.

O denunciado não pode ser culposo de uma conduta que não tenha contribuído, não sendo imputável a culpa pelo ocorrido, conforme clara disposição do art. 13 do Código Penal :

” Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa . Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa relativamente independente
§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, for produzido o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”

Ou seja, o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato, omissão voluntária, negligência ou imperícia, ou que neste caso não são imputáveis ao denunciado.

AUSÊNCIA DE DOLO

A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer ou ato ilícito.

Segunda lição de Guilherme Nucci:

“Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável .” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785).

O tipo de pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:

“É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Apenas conhecendo e identificando a intenção — vontade e consciência — deste se poderá classificar um comportamento como típico. (…) Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663)

Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do dolo do agente, conforme disciplina a doutrina ao lecionar sobre este tipo penal:

” O tipo incriminador disposto no art. 90 tem como verbos-núcleo do tipo ‘frustrar ou fraudar’ . A conduta de ‘frustrar’ pode ser entendida como iludir a expectativa de competitividade do certo, e a de ‘fraudar’ como burlar, enganar tal competitividade, (…). Essa infração penal só pode ser praticada mediante dolo, direto ou eventual, consistente na vontade de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do certo. ” (FREITAS, André Guilherme Tavares Crimes na Lei de Licitações . 2ª ed .Editora LumenJuris.p.102)

Trata-se da necessidade de demonstração da evidência de má fé, do intuito em se obter para si ou para outrem vantagem decorrente do objeto licitado, para então ser possível a aplicação da lei penal .

Desta forma, mesmo que se demonstre alguma irregularidade na contratação, ou que não se ensejeria a responsabilização imediata do Agente Público , é crucial que seja evidenciada a existência de intencionalidade na obtenção de propriedade ilícita.

Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.

Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial, sem os quais se tornam incabíveis a denúncia, uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos, conforme convenções do Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. ARTE. 90 , DA LEI 8.666/93 . FRAUDE À LICITAÇÃO . DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. A prova judicializada não foi conclusiva sobre o dolo na ação dos agentes, no sentido de terem atuado no processo licitatório para favorecer um dos réus. Insuficiência probatória que importa na manutenção do édito absolutório de primeiro grau. APELO DESPROVIDO (Apelação Crime Nº 70075147587, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 11/09/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTE. 90 DA LEI 8.666/93 . AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Eu nexistiu, a partir das provas coletadas, demonstração do dolo de fraudar ou frustrar o procedimento licitatório indevidamente fracionado e, menos, do intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto . A escolha irregular da modalidade licitatória nos dois certos casos vencidos pela mesma empresa não se mostrou suficiente para caracterizar o dolo do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666.93, mesmo que tenha o acusado sido condenado pela prática de ato de improbidade por ofensa aos princípios insculpidos no art. 11 da referida lei. Na dúvida, deve ser o réu absolvido. APELAÇÃO NÃO FORNECIDA. (Apelação Crime Nº 70069700110, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 01/09/2016, #63174387)

Em toda peça exordial, não se obtém, portanto, a existência do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado.

Para a enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do dolo do agente.

Trata-se da necessidade de demonstração de prova de má fé para a aplicação da lei penal .

Desta forma, mesmo que se demonstre alguma irregularidade na contratação, ou que não se ensejaria a responsabilização imediata do Agente Público , é crucial que seja evidenciada a existência de má fé.

Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.

PENAL PROCESSUAL. PREFEITO. PROCURADORA JURÍDICA DO MUNICÍPIO E ADVOGADO. CRIMES DE RESPONSABILIDADE E DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE DOLO AFERIDA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Não demonstrado dolo na conduta dos réus na contratação de escritório de advocacia para assessoria tributária e previdenciária ao município, falta justa causa para a increpação pela qual há imputação do crime do art. 1º , I , do Decreto-Lei nº 201/67 e do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 . 2. Ordem concedida para trancar a ação penal. (HC 412.740/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgada em 02/08/2018, DJe 26/02/2018)

PENAL. PENAL PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTO NO RECURSO ESPECIAL. ARTE. 89 DA LEI N. 8.666/93 . CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ARTES. 13 , V , E 25 , II , DA LEI DE LICITAÇÃO . DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO VERIFICADO. ELEMENTO IMPRESCINDÍVEL À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ANTECEDENTES. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. ARTE. 386 , III , DO CPP. I – Nos termos das instruções que atualmente predominam nesta Corte, ressalvado o entendimento do Relator, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 , é obrigatória a presença do fim especial de agir, consistente na vontade de causar dano ao erário e na demonstração do prejuízo efetivo . Precedentes. II – Ou r. Contrato registrado que a dispensa de licitação se deu em desconformidade com o procedimento previsto na Lei de Licitação , em especial pela ausência de comprovação da notória especialização do contratado e em razão da aplicação do contrato por outros advogados. Contudo, não houve o eg. Colegiado a quo por registrador o dolo do ora recorrente que, conforme consignado no r. Acórdão, na condição do Presidente da comissão de licitação, apenas proferiu parecer opinativo e não vinculante a favor da contratação de serviços de advocacia. Nessa senda, deve ser provido o recurso especial para considerar a atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e, por conseguinte, absolver o recorrente, com fundamento no art. 386 , III , do CPP. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1709405/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2018, DJe 16/02/2018)

Além disso, pela instrução processual não fica evidenciada qualquer conduta direta do agente em alguma apropriação dolosa de bens ou valores públicos.

Pelo contrário, apenas acusaram que levaram à suspeita de que denunciaram teria se proteção dos valores, sem qualquer prova inequívoca de conduta específica.

Tal quadro deve ser configurado no máximo peculato culposo, conforme antecedente sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO APROPRIAÇÃO. PROVA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE APROPRIAÇÃO DO NUMERÁRIO PELO ACUSADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DE PECULATO CULPOSO 1 – Gerente de agência de correios acusado de se apropriar de dinheiro guardado no cofre da agência, sob sua responsabilidade. 2 – Subsistindo dúvida sobre se o réu efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública, ou se simplesmente deu causa à apropriação do numerário por terceira pessoa não identificada, por negligência, deve ser operada a desclassificação do crime imputado para o de peculato culposo ( art. 312 , § 2º , do Código Penal ) . 3 – considerando a pena máxima cometida ao crime de peculato culposo, de um ano de reclusão, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, declarando-se a extinção da punibilidade do réu. 4 – apelação parcialmente provida, declaração de extinção de punibilidade do réu, apelação do 1º ministério público federal que objetivada a majoração da pena declarada prejudicada. (TRF-2 – Ap: 00003471720074025005 ES 0000347-17.2007.4.02.5005, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 28/08/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA, #33174387)

Afinal, pela instrução do processo subsiste a dúvida se o denunciado efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública, ou se o mesmo simplesmente deu causa para a apropriação do numerário por terceira pessoa, por negligência, comportamento que se subsume ao tipo do art.312 , § 2º , do Código Penal .

Assim, operada a desclassificação, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em resumo, uma vez que a pena cometida ao crime de peculato culposo é de 3 meses a 1 ano de reclusão.

Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma percepção errada da realidade, incorretamente errônea nas condutas mencionadas.

Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer prova do agente público, resta notoriamente descaracterizado os atos indicados como crime – refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial.

DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Conforme relatado, era inexigível ao Réu que adotasse condutas diferentes daquela tomada, pois as situações o impediam que pudessem buscar outra alternativa.

Ao ler sobre o tema, a doutrina destaca a necessidade de se avaliar as estatísticas do ilícito, uma vez que podem existir requisitos negativos do delito :

“Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de matrícula etc.).” (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, p. 13502)

A inexigibilidade de conduta diversa, configura-se sempre que não for possível exigida do agente outra conduta que não seja aquela praticada em determinada situação de risco ou nas hipóteses de coação moral irresistível, como se evidencia no presente caso.

Desta forma, evidenciada a circunstância que configura inexigibilidade de conduta diversa, tem-se por necessidade a exclusão da culpabilidade do Réu.

DO DIREITO AO SILÊNCIO

O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito fundamental e jamais pode ser utilizado em seu desfavor, que é exatamente o que se pretende na denúncia em análise.

Trata-se de preceito constitucional de caráter obrigatório A esse respeito, confira o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior:

“O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em seu desfavor pelo Tribunal de origem. Tal situação viola frontalmente o art. 186 , parágrafo único , do Código de Processo Penal , o art.5º , LXIII , da Constituição da República , além de tratados internacionais , a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos ( art. 8º , § 2º , g) e, por isso, é suficiente para inquinar de nulidade absoluta o acórdão impugnado” (HC 265.967/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgada em 03/05/2015, vu).

Afinal, a inobservância ao direito de permanência em silêncio configura nulidade processual por cerceamento de defesa:

CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129 , § 9º E ART. 147, CAPUT , DO CÓDIGO PENAL . ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA, FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILENCIO POR PARTE DO ACUSADO, O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE FORNECIDO. 1. Inexista qualquer irregularidade com o facto de o membro do Ministério Público proceder à leitura da denúncia para uma testemunha, tendo em vista que não há qualquer obrigação legal para o procedimento; 2. Se o acusado manifestar o desejo de apenas responder às perguntas feitas pela defesa, não pode o magistrado limitar o exercício desse direito, já que o acusado não é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere), podendo responder às perguntas que sua defesa entenda ser mais conveniente, de modo que o exercício do direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial. Antecedentes; 3. Não se deve, contudo, anular toda a audiência realizada, tendo em vista que as outras produções produzidas foram válidas, sem qualquer vínculo. Interrogatório e atos processuais posteriores anulados. Correição parcial conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto da Desa. Relatora (TJ-PA – COR: 00174006520168140401 BELÉM, Relatora: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 20/06/2017, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 04/07/2017, #93174387)

PENAL. APELAÇÃO. ARTE. 155 , § 4º , INCISO I , DO CÓDIGO PENAL . RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO – TESTEMUNHO POLICIAL – CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE INQUISITORIAL – AUSÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO – DIFICULDADE ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A UM ADVOGADO – PROVA ILÍCITA – DÚVIDAS QUANTO AO MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO FORNECIDO. Ainda que seja possível que o acusado tenha participado da empreitada delitiva, não foram carreados para os autos os elementos mínimos a demonstrar a certeza necessária a um édito condenatório. A confissão efetuada pelo acusado na sede inquisitorial é prova ilícita, visto que não foi assegurada ao suspeito o direito constitucional ao silêncio, garantia essa que não consta do referido termo de declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra nebuloso, com alteração de versões oferecidas pela vítima e testemunha em justiça, reforça-se a dúvida quanto à participação dos acusados nos fatos em deslinde. (TJ-DF 20110610138315 0013582-97.2011.8.07.0006, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/03/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 08/03/2017. Pág. : 68/97, #13174387)

Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter interpretação desfavorável.

DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado por policial militar.

Contudo, a doutrina e as autoridades possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflitos de interesses inafastáveis, uma vez que atuaram das diligências que culminaram em sua prisão.

Nesse sentido:

Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, por testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIRADIA NETTO)

Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial (depoimento das testemunhas da acusação), não podem ser usados para fundamentar uma denúncia, sendo a absolvição única solução a ser recuperada. 2. Apelação conhecida e improvisada. (TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 24/09/2017, Segunda Câmara Criminal, nº 03174387)

Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que inexistem elementos suficientes para incriminar o réu.

DAS PROVAS ILICITAS

A Constituição Federal é clara ao vedar a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é a prevista no art. 157 do CPP :

Arte. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação das normas constitucionais ou legais.

Dessa forma, provas propostas à lei material ou aos direitos fundamentais do investigado, decorrentes da Constituição da República , pertencem ao gênero das provas ilegais.

Dessa forma toda e qualquer prova obtida de forma ilegal deverá ser inadmitida.

O acesso a mensagens do WhatsApp decorre de busca pessoal e sem autorização de constituição judicial violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui natureza de prova ilícita, não podendo ser admitida como já reconhecida pelo STJ:

RECLAMAÇÃO. ACESSE A MENSAGENS ARMAZENADAS NO WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO.1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada.2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitações nas regras de entrega, de produção e de valorização do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; Afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados.3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinção da natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela proteção) de que provas contidas à lei material ou aos direitos do investigado ou réu, cálculos da Constituição da República, pertencente ao gênero das provas ilegais.4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às vítimas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não descobertas descobertas com a vulnerabilidade de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional.5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringem normas de caráter processual ou de direito processual; e ilícitas quando violam os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial de constituição violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima.7. Sem embargo, ainda que o backup a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, pode ser trazido ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, nada impede que seja renovada a coleta de dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida autorização judicial. Precedentes.8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da doutrina norte-americana das regras excludentes, inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela doutrina dos frutos da árvore venenosa), mas igualmente se há de ponderar que, na linha também do que desenvolveu a competência da Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a concepção, apresentada em outros povos, de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas, punidas aquelas que causaram a violação do direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se a prova licitamente resultou em séria descoberta de outro modo, a partir de outra linha legítima de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde conexão alguma com o original, ilícita, não possui relação de causalidade total em relação séria, pois outra fonte a sustentação (fonte independente).9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas salvas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte mantida-se íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decidiu de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp,sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte.10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP, que a prisão do acusado se deu porque teria sido flagrado, em uma blitz, com posse de drogas para consumo próprio. Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que drogas foram descobertas o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto não houve autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis.11. Observe-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascimento a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se Poderia afirmar que sua descoberta seria descoberta, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependia de autorização judicial (que poderia ser negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio.12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por ter sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reiniciará a ação penal.13. Recuperação improcedente. Ordem concedida de ofício para consideração a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizado a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal. (STJ, Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 02/10/2021, DJe 22/02/2021)visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependia de autorização judicial (que poderia ser negado), motivo pelo qual deve ser anulado não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio.12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por ter sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reiniciará a ação penal.13. Recuperação improcedente. Ordem concedida de ofício para consideração a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizado a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal. (STJ, Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 02/10/2021, DJe 22/02/2021)visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependia de autorização judicial (que poderia ser negado), motivo pelo qual deve ser anulado não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio.12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por ter sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reiniciará a ação penal.13. Recuperação improcedente. Ordem concedida de ofício para consideração a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizado a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal. (STJ, Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 02/10/2021, DJe 22/02/2021)

Nesse sentido, é pacificado pela proteção:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA, CONVERSA DE WHATSAPP. PROVA ILÍCITA. PORTA DE ARMA. DOSIMETRIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444 , DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A autoridade do Tribunal Superior de Justiça firmou-se no sentido de considerar ilícita a devastação de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia celular em apreendido sem autorização prévia judicial (AgRg no HC n. 705.349/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022). 2. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula n. 444, Terceira Seção, julgada em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.) 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula n. 231, Terceira Seção, julgada em 22/9/1999, DJ de 15/10/1999, p. 76.) 4. Recurso a que se nega provimento. Sentença reformada de ofício. (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0008199-34.2014.8.08.0030 (030140083277), Relator(a): HELEMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022)

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DE PROVA – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM APLICATIVO DE WHATSAPP – PROVA ILÍCITA – PROVAS DERIVADAS – “PRINCÍPIO DA CONTAMINAÇÃO” – INCIDÊNCIA AO CASO – PRELIMINAR ACOLHIDA – DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA OBTIDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE. – É ilícita a perícia realizada em aplicativo de conversas (WhatsApp) instalado no celular do réu, apreendido por ocasião do flagrante, sem autorização judicial prévia. Desconsideração da prova e consequente absolvição do réu cujas instruções se amparam exclusivamente na prova ilícita. (TJ-MG – Emb Infração e de Nulidade 1.0261.15.004286-7/002, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves, julgamento em 18/03/2020, publicação da súmula em 23/04/2020, # 43174387)

Razões pelas quais, pela sua ilicitude, todas as descobertas obtidas por meio de mensagens trocadas pelo WhatsApp devem ser desconsideradas.

No presente caso, as principais provas foram obtidas por meios ilícitos, uma vez que oriundas de busca e apreensão no domicílio do acusado sem mandato específico, em contrariedade ao previsto no art. 248 do CPP :

Arte. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o necessário para o sucesso da diligência.

Trata-se de proteção clara ao direito à intimidação, uma vez tratar-se da residência do acusado, asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva.

Cabe destacar que o uso de um mandato de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário deve ser limitado ao escopo ali previsto, ou seja, vinculado à justa causa para que quem seja admitido a restrição excepcional do direito fundamental à intimidação.

No presente caso, o mandato de busca e apreensão tinha a finalidade de ________ , mas acabou sustentando a busca e apreensão de ________ .

Para se tratar de medida invasiva e que restrinja o direito fundamental à intimidação, a entrada no interior de uma residência deve ser circunscrita apenas ao necessário para cumprir a finalidade da diligência.

Desse modo, é ilícita a prova colhida no presente caso por manifesto desvio de finalidade específica, conforme posicionamento do STJ:

” Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória ( expedição de pesca ), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de específico.” (STJ. HC 663.055-MT , Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022., #53174387)

O agente responsável pela diligência deve se ater aos limites do escopo previsto no mandato, razões pelas quais, nulas as provas que extrapolam tais limites.

DO EXCESSO DE PRAZO

A Constituição Federal em seu Art. 5º , inc. LXXVIII dispõe claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade processual.

O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de ________ dias sem que houvesse a deveda revisão do cabimento da pena. Com efeito, o referido inquérito foi feito em ________ , sendo efetuada a prisão em ________ .

Com o advento da Lei 13.964/19 , que modifica o pacote anticrime , a prisão preventiva deve ser revista a cada 90 dias , alterando expressamente a redação do CPP que passou a prever:

Arte. 316 (…) Parágrafo único . Decretada a prisão preventiva, deverá o Órgão emissor da decisão rever a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias , mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Desta forma, a prisão não pode perdurar infinitamente, devendo ser revista a cada 90 dias e, se mantida, deve ser devidamente motivada por decisão fundamentada.

No presente caso, configura demora inadmissível, pois trata-se do cerceamento da liberdade sem o devido processo legal, uma vez que a custódia se prolonga por mais de ________ , extrapolando qualquer juízo de razoabilidade.

Além disso, o autor encontra-se preso em flagrante por mais de ________ dias sem que houvesse o encerramento do inquérito, em clara inobservância ao que prescreve o art. 306 do Código de Processo Penal :

“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontrar serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Ou seja, a restrição de liberdade sob o título de prisão em flagrante não pode ultrapassar 24h sob pena de ilegalidade.

O Código de Processo Penal estabelece ainda claramente que quando o inquérito policial durar mais de 10 dias a contar da prisão em flagrante, in verbis:

Arte. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indicado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de prisão 30 dias, quando estiver solto, através de noiva ou sem ela.

Ó arte. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação será considerada ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

Mesmo tratando-se de crime hediondo, não se pode admitir o excesso de prazo na prisão, conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 697 do STF – A decisão de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Evidentemente que o Réu não pode sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado na ________ .

Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual esta detido sem que houvesse o ________ , situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO, conforme entendimento pacificado nos tribunais:

PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS.HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA NÃO INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA . 1.Tem-se o andamento processual que a ação não se desenvolve de forma regular, com o insucesso das três audiências designadas para instrução e julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2. Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é possível, no caso, a substituição da prisão por medidas cautelares outras. 3. Ordem concedida para fixar ao paciente medidas cautelares diversas , tais como: comparar a todos os atos do processo, comparar periódico em justiça, nas condições a serem introduzidas pelo Juiz do feito, para informar e justificar suas atividades, e recolhimento domiciliar no período noite (das 20h às 6h), nos finais de semana e feriados. O Juiz de causa, desde que de forma fundamentada, poderá fixar outras cautelas.Fica o paciente informado, desde já, que o descumprimento das medidas impostas poderá dar causa à nova prisão. (STJ – HC 470162 / PE HABEAS CORPUS 2018/0245133-3. Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 11/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 26 /04/2019)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO ( ART. 121 , § 2º , II E IV , C/CO ART. 14 , II , DO CP , DUAS VEZES).PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.DESARRAZOADA DEMORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser ferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista os específicos do caso.2. Na espécie, o crime foi praticado no dia 03/12/2018. A prisão foi em flagrante e a denúncia foi recebida em 30/4/2018. O recorrente ofereceu resposta à acusação em 07/05/2018. Foi expedida carta precatória para a citação da coacusada, com aviso de coleta datado de 13/6/2018. Diante das tentativas infrutíferas de proceder à citada citação, houve, em 24/6/2019, a expedição de edital e, em 24/7/2019, a apresentação de pedido de relaxamento de prisão na origem. Até 26/11/2019, esse pedido não havia sido apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar sequência ao processo contra o recorrente.3. Configurado o retardo excessivo na implementação dos atos processuais e a inércia por parte do Juízo processante, há que se pondera o excesso de prazo na formação da culpa.4. Hipótese em que há aplicação concreta a necessária a necessidade de custódia preventiva para garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi da conduta criminosa, revelada de extrema violência aplicada pelo agente, bem como no risco real de reiteração delitiva, uma vez que o recorrente já responda a diversas ações criminais e possui específicas por porte de arma de fogo. Nesse contexto, é necessário e adequado substituir a prisão preventiva por outras cautelas.5. Recurso parcialmente provido para reflexão sobre o excesso de prazo da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e substituir a prisão preventiva do recorrente pelas seguintes medidas: a) comparecimento periódico em justiça, no prazo e nas condições a serem inseridas pelo Juiz, para informar o seu endereço e complicações (art. 319 , I , faça CPP ); b) autorização de manter contato com qualquer pessoa relacionada aos fatos sob apuração ( art. 319 , III , do CPP ); c) autorização de ausentar-se da comarca em que resida sem autorização judicial ( art. 319 , IV , do CPP ); ed) recolhimento domiciliar no período noturno ( art. 319 , V , do CPP) – isso sob o compromisso de comparação a todos os atos processuais e sem prejuízo da aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de nova decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de quaisquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 12/11/2019)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Tribunal de origem, embora tenha reconhecido a nulidade do processo ab initio, em razão de cerceamento de defesa, entendeu não ser o caso de ordenar a soltura da acusada, o que acarretou o apontado excesso de prazo, tendo em vista que ela estava presa cautelarmente desde 24/6/2013 – até ser solta por força de liminar concedida nos autos deste writ, quando, então, a sua custódia já perdurava por mais de 4 anos e meio -, por culpa exclusiva do Estado-Juiz no processamento da causa. 2. Ordem concedida para, confirmada a liminar – que assegurou ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas corpus -, reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento de sua custódia cautelar se por outro motivo não estiver presa, ressalvada a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, caso efetivamente demonstrada sua necessidade, nos termos do art. 319 do CPP. (STJ – HC: 435555 RJ 2018/0023696-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/06/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018, #93174387)

Portanto, demonstrada a violação legal, em que pese tratar-se de crime, a manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade (não observância de procedimento).

Pontes de Miranda, destaca:

“O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim for, se o paciente, estribando-se na passagem constitucional, impetra o habeas corpus… e se pelos documentos provam a opressão, ou desleixo que em prisão ilegal importou, não sabemos como e fundado em que possa uma instância superior negar-se a libertá-lo”. (História e Prática do Habeas Corpus, Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).

Trata-se de excesso de prazo inaceitável, revelado ou de constrangimento ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado retarda a marcha processual por situações que não podem ser atribuídas ao paciente ou à sua Defesa, em clara inobservância à garantia da razoável duração do processo.

DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Conforme narrado, a prisão ocorreu ________ após a ocorrência, conforme consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que não há nenhum dos motivos que autorizem a sua custódia cautelar.

A prisão em flagrante é uma medida descrita pela privação da liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância, que independe de autorização prévia judicial.

Conforme se depreende pela narrativa, não se encontram presentes as permissivas do artigo 302 do CPP , quais são:

Arte. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – seja perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – for encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.

No entanto, conforme consta no auto de prisão ________ .

Ocorre que não houve nexo ininterrupto entre o momento da prisão e a prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizeram presumir ser ele o seu autor. Restando o requisito temporal afastado.

Insta consignar que o conceito de perseguição é facilmente concebido pelo Art. 290 do CPP , in verbis:

§ 1º – Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, por perseguir-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) saber, por confiança ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, para no seu encalço.

Ou seja, a perseguição exige uma continuidade entre o ato ilícito e a busca pela prisão, imediatamente após o ato, conforme leciona a doutrina sobre o tema:

“Elementar, portanto, que para a própria existência de uma “perseguição” com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato. Assim, “logo após” é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição.” (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12863)

Assim, considerando que a referida prisão em suposto “flagrante” ocorreu mais de ________ o fato, trata-se de prisão ilícita, sendo imperativo o relaxamento da constrição, nos termos do art. 5º , inciso LXV , da Constituição da República . O STJ confirma este entendimento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ROUBO QUALIFICADO – RELAXAMENTO DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA – Prisão ocorrida 4 meses após o crime – Réu primário e menor de 21 anos – Afinal, no caso dos autos, deve ser observado apenas a ausência de estado de estado de flagrante, como também a excepcionalidade da prisão preventiva e os aspectos pessoais do réu primário e com 18 anos de idade (mídia de fls. 33) a ponto de não se vislumbrar, no caso concreto, a presença dos requisitos indispensáveis à prisão cautelar. Necessidade da prisão não demonstrada – Gravidade abstrata das condutas – Prisão – Não cabimento – Recurso improvido. (TJ-SP 00207533220178260050 SP 0020753-32.2017.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 11/01/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 11/07/2017)

PENAL PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. ARTE. 121 , § 2º , I E IV E ART. 121 C/CO ART. 14 , II E ART. 18 , I , 2ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70 , AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/CO ART. 1º DA LEI N.º 8072/90 . PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. “Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não persegue, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se apresenta as suas suposições , conceda-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime.” (STF – RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Mandado de concessão, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. (STJ – HC: 30527 RJ 2003/0167195-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação, #13174387)

“Prisão em flagrante – Inocorrência – Agente que não foi descoberto cometendo a infração penal, nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado, além disso, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor.” (TJSP – Câm. Crim. hc nº 128260, em 3.2.76, Rel. Des. Humberto da Nova – RJTJESP 39/256)

Diante do exposto, você deverá receber a expedição imediata do alvará de soltura.

DO FLAGRANTE PREPARADO

Conforme claro entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 145 – Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Ao conceituar a matéria, a Ministra do STJ Maria Thereza de Assis Moura, esclarece que “o flagrante preparado apresenta-se quando existe uma figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato”. (HC 290.663/SP)

Guilherme de Souza Nucci ao lecionar sobre o tema, esclarece:

“Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-la. Trata-se de crime impossível ( art. 17 , CP ), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, foi em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há previsão para aconstituição do crime.” (in Código de Processo Penal Comentado, 11ª Ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, pág. 636).

Após breve conceituação, fica perfeitamente clara a caracterização do flagrante preparada do fato objeto do inquérito, uma vez que ________

Portanto, trata-se de crime impossível, uma vez que descreve perfeitamente a indução policial para a configuração do tipo penal, vejamos:

Agente provocador do fato típico: ________

Ação que induziu ao fato típico: ________

Assim, comprovada a ocorrência de flagrante preparado, resta demonstrada a ocorrência de crime impossível, conforme precedente do STJ:

PENAL. PENAL PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTE. 33, CAPUT , DA LEI N. 11.343/06 . SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO PROVIDO REGIMENTO. (…) 2. Considerar-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime. 3. Agravo providência regimental para reformar a decisão impugnada e absolver o recorrente ante a atipicidade da conduta. (AgRg no AREsp 262.294/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017)

Nesse mesmo sentido, é o posicionamento da oposição:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADE. PROVA. INEXISTENTES. ABSOLVIÇÃO. 1. Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição de xx por ausência de provas. 2. Não comprovada autoria de tráfico por parte de Guilherme, exigindo-se a absolvição. Prejudicados os demais pedidos. Recursos fornecidos. (TJ-GO – ABR: 02043407120118090137, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 23/01/2018, 1A CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2457 de 01/03/2018, #13174387)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. 1) Quando uma situação de flagrante sofrer uma intervenção de terceiros, antes da prática do crime, existe um flagrante provocado, também denominado flagrante preparado. 2) Não há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou indução, direto ou por concurso, de autoridade, que o faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante 3) Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição do acusado por ausência de provas. APELO CONHECIDO E FORNECIDO. (TJ-GO – ABR: 679710620108090105, Relator: DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, Data de Julgamento: 17/07/2018, 1A CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2567 de 15/08/2018, #73174387)

Diante do exposto, será necessária a concessão imediata da ordem com expedição do competente alvará de soltura.

DA ILEGALIDADE DA REVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA

De forma cautelar, destaca-se ainda a inviabilidade de transformação de prisão em flagrante em prisão preventiva, pois ausentes os requisitos legais, nos termos do art. 321 do CPP , “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá liberdade provisória, impondo, se para o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (…)”.

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando apresentados os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282 , §6º do CPP.

No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. ( CPP , arts. 282 e 312 )

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das situações que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP :

Arte. 282. As medidas cautelares previstas neste Título devem ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade de aplicação da lei penal , de investigação ou de instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstância do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituir-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de ________ meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:

“Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da notificação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstas na legislação processual penal.” (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018, #53174387)

Trata-se da aplicação do princípio da provisória, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:

“Nas prisões cautelares, a provisória é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das “fumaças” impõe a soltura imediata do imputado, na medida em que é necessário a presença concomitante de ambos (requisito e fundamento) para manutenção da prisão.” (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)

Ou seja, os “indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogado, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea” (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2013).

Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP :

Arte. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para garantir a aplicação da lei penal , quando houver prova da existência do crime e obrigação de autoria suficiente. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Arte. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolorosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgada, ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal ;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra uma mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único . Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outras hipóteses recomendarem a manutenção da medida.

Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há acusações de que o acusado em liberdade coloque em risco a instrução criminal, a ordem pública ou o risco à ordem econômica.

Portanto, considerando que ausentes os requisitos que poderiam motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme antecedentes sobre o tema:

HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As circunstâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a fundamentar a segregação cautelar do paciente, sendo a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 05/11/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 , a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, seria necessária a presença de alguns dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal , o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas nenhuma arte. 319 do Código de Processo Penal , caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ – HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/07/2018, #83174387)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da notificação da notificação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, disposições na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e as declarações de autoria, a suportar a fuga do distrito da culpa e invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, nas hipóteses específicas dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontrei com com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concessões. (STJ – HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 10/09/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018, #03174387)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – LESÃO CORPORAL E AMEAÇA – DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e obrigações do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal . Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal , não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG – Emb Infração e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relatora: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018, #33174387)

HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem declaração é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, acusação suficiente de autoria e, ainda, foram atendidas como exigência dos artigos 312 e 313 , ambos do Código de Processo Penal . Decisão que cuida de fundamentação, não sendo possível inferir a necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal . (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018, #73174387)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVISÓRIA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de violação dos mais basilares princípios constitucionais. Caso nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente possa justificar a alegação de que sua solução é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possa prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal . ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 04/12/2018).

Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.

Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.

AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

Nos termos do art. 321 do CPP , “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá liberdade provisória, impondo, se para o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (…)” .

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando apresentados os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar , conforme clara redação do Art. 282 , §6º do CPP.

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das situações que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP :

Arte. 282. As medidas cautelares previstas neste Título devem ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade de aplicação da lei penal , de investigação ou de instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstância do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(…)

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes,revogar a medida cautelar ou substituir-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, distribuída o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de ________ meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão , conforme leciona o STJ:

“ Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da demonstrações pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstas na legislação processual penal.” (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018, #03174387)

Trata-se da aplicação do princípio da provisória, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:

“Nas prisões cautelares, a provisória é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão . O desaparecimento de qualquer uma das “fumaças” impõe a soltura imediata do imputado, na medida em que é necessário a presença concomitante de ambos (requisito e fundamento) para manutenção da prisão.” (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)

Ou seja, os ” indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogado, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal , seja em virtude da ausência de fundamentação idônea ” (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).

Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP :

Arte. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para garantir a aplicação da lei penal , quando houver prova da existência do crime e obrigação suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Arte. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolorosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgada, ressalvado o disposto no Inciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal ;

Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há acusações de que o acusado em liberdade coloque em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica .

HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As circunstâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a fundamentar a segregação cautelar do paciente , sendo a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar . 2. Desde 05/11/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 , a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, seria necessária a presença de alguns dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal , o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas nenhuma arte. 319 do Código de Processo Penal , caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ – HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/07/2018, #13174387)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da notificação da notificação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, disposições na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e as declarações de autoria, a suportar a fuga do Distrito da culpa e invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada , sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontrei com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concessões. (STJ – HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 10/09/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018, #33174387)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVISÓRIA DE LIBERDADE . POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de violação dos mais basilares princípios constitucionais. Caso nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente possa justificar a alegação de que sua solução é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possa prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal . ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 04/12/2018).

Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.

Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.

DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO

Não obstante a arguida preliminar, importa destacar que o Réu é ________ , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.

Possui ainda endereço certo na ________ , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de ________ na empresa ________ conforme comprovantes em anexo.

DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.

Logo, a ausência de trânsito em julgada de possíveis ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP :

Arte. 20. A autoridade garantirá no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único . Nos atestados de antecedentes que os acima solicitados,a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer observações relativas à instauração de inquérito contra os requerentes.

Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado, não pode ser considerada como antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:

Súmula STJ 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada, ao afirmar que “A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser consideradas como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena” . (RE 591054)

Ó Arte. 5º , inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.

Desta forma, para efeito de aumento da pena só podem ser valoradas como más decisões antecedentes condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.

Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal, por meio da avaliação prejudicial das decisões judiciais elencadas no art. 59 do CP , em respeito ao princípio da inocência. 2. “Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais” (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/02/2015 – Tema 129 /STF). Agravo improvisado regimental. (AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/07/2018, DJe 23/03/2018, #53174387)

Sobre o tema, a supervisão acompanha este entendimento:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO “SIMPLES”. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso tramitou, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Pertinência parcial. 1. Pedido de concessão de liberdade provisória prejudicado com o julgamento do presente recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na matança de recentes investigações do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 10/05/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude na prova de autoria não bloqueada. A despeito de condução coercitiva ilegal, a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima, confirmou a suspeita depois de emissão de reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos “Positivos”), surgindo, portanto, de fonte independente. Arte. 157 , do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Políticas que descreveram com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência, além disso, de outras provas incriminadoras (confissão e relatos da vítima) produzidas regularmente em justiça. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado de que, simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Admissão integral em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Absolvição inviável. Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3 . Fixação imperiosa da base no mínimo. Na sentença, foram valorados, sob a pecha de “maus antecedentes”, processos em trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior, mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444 , do C.STJ. Retorno ao mínimo.4. Alteração inviável do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se tratar de roubo “simples”, em tese, inicialmente, é possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta seus deveres específicos, quando o crime é dano mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de uma subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto, Reincidência específica que, ademais, exigência, de todo o modo, determinação de início de cumprimento em regime fechado (não incidência da Súmula de nº 269 , do C. STJ). Inteligência do art. 33 , §§ 2º e 3º , do CP. Situação que se tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387 , §2º , do CPP , porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. Provisão parcial, na parte não prejudicada e afastada as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-21.2018.8.26.0050; Relator(a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda – 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019 ; Dados de Registro: 29/04/2019, #73174387)

REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. PROBANTE DE VALOR ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Embora os crimes praticados pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra vítimas distintas, mas com modus operandi idêntico, em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se trata de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se apresentem os requisitos objetivos (mesmas situações de tempo, lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de designs, que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita a hipótese de ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de modo que a sua contumácia impede que seja amparada pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes, com designs independentes em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à espécie do material do concurso e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ARTE. 59 , CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, por unanimidade, ante o reconhecimento da inexistência de fundamentação legal na análise das situações do art. 59 do CP, dos motivos e das conclusões do crime, hoje, por maioria, a Turma removeu a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a tese de que “A A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser consideradas como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”, eliminando, consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedidos de ofício, por unanimidade de votos, para ampliar a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019, #23174387)

A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:

“no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444 do STJ. (“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”), somente se podem considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito” (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1 – Parte Geral – Arts. 1ª a 120 do Código Penal , 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)

Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.

As razões do fato em que serão demonstradas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme antecedente sobre o tema:

EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. – A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos graves, desde que presentes os seus requisitos autorizados e mediante decisão judicial fundamentada ( § 6º , artigo 282 , CPP ) – No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais específicas do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revelam-se suficientes para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG – HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018, #03174387)

Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:

“Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procure-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando uma custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade .” ( Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)

À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.

DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

Para amparar a defesa, o rei pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) Depoimento pessoal do ________ , para esclarecimentos sobre ________ ;

b) Ouvida de testemunhas, uma vez que ________ cujo rol segue abaixo: ________

c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao ________ ;

d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência;

e) Análise pericial da ________ .

Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito do acusado, sob pena de grave cerceamento de defesa.

Trata-se da positivação ao exercício efetivo do contraditório e da ampla proteção prevista no Art. 5º da Constituição Federal :

” Art. 5º (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa , com os meios e recursos a ela decorrentes ;(…)”

Para tanto, o réu pretende instruir o presente com os procedimentos acima indicados, sob pena de nulidade do processo.

PEDIDOS

Isto posto, exige que seja ABSOLVIDO O DENUNCIADO, diante da existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu da pena.

Requer que seja feita a oitiva das testemunhas que presenciaram os factos (rol em anexo).

Termos em que, pede adiamento.

________ , ________ .

________

Anexos:

Prova do endereço fixo
Prova dos bons antecedentes
Procuração
Rol de testemunhas
Provas do alegado