EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo de origem nº:

NOME DO ADVOGADO, advogado, inscrito na OAB/RJ sob o nº __, com escritório (endereço completo), perante V.Exa., com alicerce no art. 5º, LXVII da Constituição Federal e 647 do CPP, impetrar

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

em favor de FAVORECIDO PELO HC, brasileiro, solteiro, portador do RG nº IFP, inscrito no CPF sob o nº __, residente e domiciliado à (Endereço Completo)., contra ato cometido por ondem da MM. Juíza da 1ª Vara Criminal da Central de Custódia de Benfica – RJ, consoante relatos e argumentos jurídicos abaixo elencados.

I – DOS FATOS

Fazer a descrição dos fatos de forma sucinta e clara

II – DA ILICITUDE DA SUPOSTA APREENSÃO DE DROGAS PELA DENUNCIA SEM FUNDAMENTOS E PELA VIOLAÇÃO DO DOMICILIO

Destaca-se, de pronto, que nos depoimentos policiais, bem como no auto de prisão em flagrante, fora informado que após receber denúncia de que o réu estaria praticando tráfico de drogas em local conhecido como suposto ponto de tráfico, os policiais militares, sem qualquer outro elemento preliminar indicativo do crime e através somente de seus depoimentos em sede policial, abordaram o réu em sua residência, sem autorização judicial, fora até mesmo do suposto local onde afirmam terem encontrado os entorpecentes. A residência de Romário jamais fora apontada com elementos razoáveis como local da existência de crime permanente, nem tampouco o local onde supostamente encontraram as drogas.

Esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no HC 611.918/SP julgado em 07/12/2020, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, através da sexta turma que aduz:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente. Desse modo, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio, sem autorização judicial. 2. A abordagem em face do réu, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo encontrado com ele drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. 3. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da droga, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente RAFAEL AUGUSTO NUNES. (HC 611.918/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Em outra oportunidade, no REsp 1.871.856 também afirmou o Ministro Nefi Cordeiro:

“Ao contrário do que concluiu o acórdão, o fato de o acusado guardar em sua residência a droga apreendida – cerca de 2 quilos de”crack”-, não autoriza a conclusão da desnecessidade de mandado de busca e apreensão.”

Conforme o mesmo, ainda, nem o fato de a polícia ter chegado ao local do crime em razão de denúncias populares autoriza entendimento diverso.

“Estando a mera denúncia anônima desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, esta não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a busca e apreensão. Destarte, por restar desprovida de eficácia probatória, a prova obtida com violação à norma constitucional é imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.”

É notório, Excelência, que a forma como o réu fora abordado e todo acontecido conforme APF e depoimentos em anexo, o réu encontra-se preso preventivamente de forma ilegal, devendo ser imediatamente revogada.

III – DA ILICITUDE DA REINCIDÊNCIA COMO FUNDAMENTO PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Ademais, cumpre ainda destacar que, conforme a assentada da audiência de custódia em anexo, a Douta Magistrada afirmou:

Nesse sentido, considerando os fatos narrados no R.O de fls.03/05, bem como os referidos termos de declaração, o auto de apreensão de fls.21/22, e os respectivos laudo pericial de exame de entorpecente/psicotrópico de fls.43/44 e 46/48, que certificam a apreensão de 48 g de cocaína, somados ao fato de ser o custodiado reincidente (conforme FAC de fls.79/86), verifico que se mostra necessária a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, nos termos do artigo 310, § 2º c/c 313, I, ambos do CPP, visto que a conduta imputada ao custodiado restou tipificado no artigo 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), conforme nota de culpa de fls.26/27.

Ressalte-se, de forma oportuna, que o STJ também já se posicionou acerca da questão da seguinte forma na decisão (HC 618.229/SP) que teve como relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA. REINCIDÊNCIA, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA A PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDAS CAUTELARES. ADEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou motivação concreta apta a justificar a necessidade, adequação e a imprescindibilidade da medida extrema. Consta apenas que o paciente foi encontrado na posse de três objetos alheios (painel frontal de um som automotivo, um par de chinelo e uma caixa de máscaras), subtraídos de um veículo que estava fechado, porém não trancado, em via pública; e que possui diversas condenações criminais. Não há modus operandi excepcional (delito cometido sem violência ou grave ameaça) e a reincidência, por si só, notadamente diante do cenário de pandemia que estavamos vivendo, não justifica a prisão preventiva. Constrangimento ilegal configurado. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, sob a imposição de medidas cautelares, a critério do Juízo de primeiro grau. (HC 618.229/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

IV – DA INEXISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

Pelo princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ( CF, art. 5º, LVII).

Em razão disso, no processo penal pátrio, toda e qualquer prisão deve ser dotada de provisoriedade, constituindo a liberdade do indivíduo a regra, que só pode ser excepcionada quando preenchidos determinados requisitos legais.

Nesse sentido, segundo o artigo 312, caput, do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Analisando o referido dispositivo legal, observa-se que estão previstos os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. O primeiro está relacionado à certeza da existência do crime e à probabilidade da autoria; o segundo guarda pertinência com o risco decorrente da liberdade do indivíduo para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para a aplicação da lei penal.

V – DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS POR CONSTRANGIMENTO ILEGAL

O contexto dos autos revela claramente o constrangimento ilegal pelo qual vem passando o paciente, visto que está custodiado preventivamente desde 26/11/2020 de forma ILEGAL e sofrendo, no presente momento, sérios riscos à sua saúde.

Do princípio do devido processo legal decorrem outros tantos, tendo como exemplo o princípio da duração razoável do processo, o princípio do juiz natural, o princípio da ampla defesa e do contraditório, do promotor natural e o da motivação dos atos decisórios.

O devido processo legal tem como escopo dar maior celeridade e efetividade ao processo. Quanto à celeridade, umbilicalmente ligado a ela está o Princípio da Duração Razoável do Processo, que objetiva assegurar as partes uma prestação jurisdicional rápida e justa. Encontra-se nos direitos fundamentais a previsão legal desse princípio. Segundo o artigo 5º, LXXVIII, da CF/88:

“A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

Trazido pela Emenda Constitucional nº 45, o princípio acima citado tem por finalidade transmitir maior agilidade à tutela jurisdicional, visando, sobretudo, combater a morosidade que assola o sistema judiciário brasileiro.

Vale ressaltar que a preocupação com a duração razoável do processo é mundial, como bem traz o Tribunal Europeu de Direitos Humanos nos seus artigos 5º, § 3º e 6º, § 1º.

Além de garantir o direito a um processo sem dilações indevidas, o citado tribunal estabelece três critérios indispensáveis para se aferir se há uma extensão temporal inadequada no processo penal. São eles: a complexidade do caso; o comportamento da parte; o comportamento das autoridades judiciárias.

Caso exista um dos critérios acima elencados, inviável ficará uma eventual alegação por parte do acusado de excesso prazal. Para perceber se há um dos 3 elementos que afastam essa alegação, deve sempre o magistrado balizar-se pelo Princípio da Razoabilidade

Primeiramente, extrai-se do critério da complexidade do caso a ideia de que raramente se justifica o retardamento na prestação jurisdicional, a não ser que exista uma complexidade fática que dificulte a formação do convencimento do magistrado. Essa complicação processual pode se dar de diversas maneiras podendo citar como as mais comuns a dificuldade em encontrar testemunhas, o elevado número de acusados e a problemática na colheita das provas periciais. No caso em liça, é evidente que não é a complexidade do caso a causar a mora processual, mas sim a não realização de sessão de julgamento por motivos alheios à defesa.

Já quanto ao comportamento da parte, deve a Justiça acompanhar de perto a conduta do acusado para ter ciência se está adequado ao Princípio da Boa-fé Processual. Apesar do jurisdicionado caminhar sobre o Princípio da Ampla Defesa, ele deve ter o conhecimento de que ao realizar condutas abusivas ele estará dando fundamento ao magistrado para que este denegue um possível pedido de relaxamento de prisão ou Habeas Corpus para assegurar o regular curso do processo. No presente caso, sequer há que se cogitar que o comportamento da parte estaria retardando o processo, pois em nada contribuiu para o atraso processual.

É evidente que o atraso no processo é atribuível ao Estado. O Poder Judiciário não tem conseguido dar um andamento regular ao processo. E em virtude disso, nítida é a violação ao princípio da razoável duração do processo, ensejando a ilegalidade da prisão do requerente.

Nesse sentido, temos o seguinte julgado:

Ementa

HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS PRISÃO EM FLAGRANTE ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM DECORRÊNCIA DE AUSÊNCIA DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA, ILEGALIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR E EXCESSO DE PRAZO NO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. EXCESSO DE PRAZO NO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA PROCEDÊNCIA RÉUS PRESOS EM 11/10/2011 INQUÉRITO POLICIAL RELATADO EM 01/11/2011 DENÚNCIA AINDA NÃO OFERECIDA NO MOMENTO DA APRECIAÇÃO DA LIMINAR DESTA IMPETRAÇÃO MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO RELAXAMENTO DA PRISÃO DENÚNCIA OFERECIDA SOMENTE EM 05/03/2012 VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ATRASO NÃO ATRIBUÍVEL À DEFESA EXCESSO DE PRAZO PROVOCADO EXCLUSIVAMENTE POR AGENTES DO ESTADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. DEMAIS ALEGAÇÕES PREJUDICADAS. APLICABILIDADE DO ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXTENSÃO AO CORRÉU ALESSANDRO DA SILVA HOFFMANN QUE SE ENCONTRA NA MESMA SITUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA, CONFIRMANDO A LIMINAR.

“O INDICIADO OU O RÉU, QUANDO CONFIGURADO EXCESSO IRRAZOÁVEL NA DURAÇÃO DE SUA PRISÃO CAUTELAR, NÃO PODEM PERMANECER EXPOSTOS A TAL SITUAÇÃO DE EVIDENTE ABUSIVIDADE, AINDA QUE SE CUIDE DE PESSOAS ACUSADAS DA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO (SÚMULA 697/STF), SOB PENA DE O INSTRUMENTO PROCESSUAL DA TUTELA CAUTELAR PENAL TRANSMUDAR-SE, MEDIANTE SUBVERSÃO DOS FINS QUE O LEGITIMAM, EM INACEITÁVEL (E INCONSTITUCIONAL) MEIO DE ANTECIPAÇÃO EXECUTÓRIA DA PRÓPRIA SANÇÃO PENAL. PRECEDENTES.” (HC 85.237/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO, PLENO)

VI – DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES

Por outro lado, cabe registrar que, antes da nova sistemática das medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal, alterado pela Lei 12.403/2011, que entrou em vigor desde o dia 04 de julho de 2011, o magistrado, para exercer o seu poder de cautela no processo penal, possuía tão somente duas opções: deixar o acusado preso ou conceder-lhe a liberdade provisória.

Atualmente, o sistema cautelar penal, instituído pela Lei 12.403/2011, apresenta-se heterogêneo, tendo o julgador ao seu alcance um leque de medidas para tornar o processo penal útil, sem que a liberdade do indivíduo seja sacrificada desnecessariamente, em total afronta ao texto constitucional.

Nessa perspectiva, o legislador infraconstitucional previu no artigo 319 do CPP um rol taxativo de medidas alternativas à prisão:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

O resultado desse novo sistema é o caráter excepcional da prisão cautelar, notadamente a preventiva, pois conforme dispõe o artigo 282, § 6º, do CPP: “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.

Pelo princípio da excepcionalidade, a prisão deve constituir a ultima ratio do sistema, de modo que tal medida só deva ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (artigo 310, II).

Acerca do tema, leciona Aury Lopes Jr :

Ademais, a excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de inocência, constituindo um princípio fundamental de civilidade, fazendo com que as prisões cautelares sejam (efetivamente) a ultima ratio do sistema, reservadas para os casos mais graves, tendo em vista o elevadíssimo custo que representam. O grande problema é a massificação das cautelares, levando ao que FERRAJOLI denomina “crise e degeneração da prisão cautelar pelo mau uso”. – Grifo nosso.

Na situação ventilada nos autos, é perfeitamente cabível ao requerente a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão preventiva, previstas no artigo 319 já mencionado, tais como: comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, dentre outras.

É também esta a recomendação do CNJ nesse momento tão delicado na saúde pública de nível global pelo qual passamos, que os tribunais e magistrados, analisando todas as questões já expostas acima, que substituam as penas dos encarcerados, tendo em vista ainda que não existem mais testemunhas a serem ouvidas e nem provas a serem produzidas.

Assim, a prisão cautelar do requerente, neste momento, não é mais imprescindível para acautelar o processo, porque não há como presumir com base na gravidade em abstrato do crime que as medidas cautelares diversas da prisão sejam insuficientes para garantir a utilidade do processo penal, cuja missão, respeitadas as garantias do acusado, é instrumentalizar a aplicação da lei penal, sob pena de tornar-se a prisão cautelar uma antecipação da pena definitiva, o que não se pode admitir no Estado Democrático de Direito.

Assim, nos termos elencados nos fatos e nos direitos, bem como sendo levada em consideração a recomendação de nº 62 do CNJ que: é imperiosa a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente desde abril de 2019, ainda mais no momento em que nos encontramos como sociedade, onde deve ser preservada a vida de cada indivíduo deste planeta, nos termos da exposição acima.

VI – DOS PEDIDOS

Por todo o exposto requer:

a) LIMINARMENTE, o A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO QUE TANGE À DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA tendo em vista ser ILEGAL, e por se enquadrar em fatores previstos nos termos da recomendação 62 do CNJ, assegurando-se ao paciente o direito aguardar o julgamento do writ em liberdade;

b) Seja concedida a ordem no presente Habeas Corpus em favor do paciente _______________________, para REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA, devendo-se, consequentemente, ser assegurado o direito do paciente de responder ao processo em liberdade;

c) Na hipótese de ser indeferido o pleito anterior, também em sede liminar, a sua SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MEDIDA CAUTELAR nos termos da recomendação nº 62 do CNJ e, prevista no art. 319 do Código de Processo Penal;

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Termos em que,

Pede deferimento.