Aviso legal: Este é um modelo inicial que deve ser adaptado ao caso concreto por profissional habilitado.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DE CIDADE -UF.
Ação Penal – Rito Comum Ordinário
Proc. nº. 5555.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusados: Francisco das Quantas e outro
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº. 112233, comparece o Réu para, na forma do art. 403, § 3º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no quinquídio legal, oferecer seus
MEMORIAIS SUBSTITUTIVOS
“DE DEBATES ORAIS”
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO DAS QUANTAS e outro, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Segundo o relato fático contido na peça acusatória, no dia 00 de novembro do ano de 0000, por volta das 15:30h, próximo a um ponto de ônibus na altura do nº. 400 da Rua Zeta, nesta Capital, os Acusados, em conjugação de esforços e comunhão de vontades, com intuito de lucro fácil, subtraíram bens móveis da vítima Francis Maria das Tantas.
A peça vestibular ainda destaca que o primeiro Acusado, Pedro Joaquim, puxou violentamente a bolsa da vítima, logo quando a mesma tenta adentrar em um ônibus. Todavia, ao roubar a bolsa desta, em seguida fora contido por populares que estavam também na mesma parada de ônibus. Nessa ocasião o Acusado tentou obter fuga com parceiro, segundo Réu, de nome Francisco das Quantas, o qual aguardava aquele em uma mobilete próximo ao local onde fora perpetrado o crime em vertente.
Passados cerca de 30 minutos do episódio, chegou uma viatura da Polícia Militar, levando ambos os meliantes à Delegacia Distrital da circunscrição dos fatos.
Os denunciados foram autuados em flagrante delito e os bens roubados devolvidos à vítima, consoante auto de restituição que repousa às fls 22 (uma bolsa marca Frison, um celular marca Siemens, R$ 77,00 em dinheiro, um talonário de cheques e 3 cartões de crédito). Esses foram avaliados, conforme laudo específico, em R$ 299,00 (duzentos e noventa e nove reais).
Assim procedendo, prossegue a denúncia, os Acusados violaram normas previstas no Código Penal (CP, art. 157, § 2º, inc. II), praticando o crime de roubo, majorado pelo concurso de agentes. É dizer, houvera subtração consumada de patrimônio alheio (coisa móvel) para si, de forma violenta, vazando, efetivamente, na estreita descrição do tipo penal supramencionado.
Recebida a peça acusatória por este d. Juízo em 11/22/3333 (fl. 79), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 111/114 e 117/119), bem como da defesa (fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do ora Réu. (fls. 129/133)
Diante da complexidade das provas produzidas neste processo, foi concedido às partes o oferecimento de memoriais escritos, os quais ora apresenta-os.
2 – PRELIMINAR AO MÉRITO
2.1. Indeferimento de perguntas. Cerceamento de defesa.
CPP, art. 564, inc IV c/c art. 212 e CF, art. 5.º, inc. LV
É inescusável que houve um error in procedendo. Este magistrado condutor, quando da oitiva da testemunha presencial Francisca Maria das Quantas (fls. 123/124), indeferiu perguntas essenciais à defesa, concorrendo, com este proceder, a cerceamento de defesa e à refutação da garantia do contraditório. As perguntas, urge asseverar, eram essenciais para o deslinde da causa.
Constam do termo de audiência (fl. 129) as seguintes perguntas (indeferidas) à testemunha supramencionada:
“…a defesa busca indagar à testemunha Francisca Maria das Quantas se o primeiro Réu e autor do crime mantivera, por ocasião do roubo, algum contato, seja verbal ou por sinais, um com o outro. Questionou, mais, se a mesma presenciou alguma participação do segundo Réu na perpetração do crime pelo primeiro Acusado. Indeferiu-se as mencionadas perguntas porquanto não têm relação com a causa. Nada mais…”
Para a defesa, inexistiu minimamente qualquer relevância da atitude do Acusado com a produção do resultado delituoso em vertente. O fato de o Acusado se encontrar estacionado próximo ao locado do episódio em nada afetou na concretização do delito. E há de existir uma relevância causal, como antes assinalado, para que, enfim, seja considerada participativa a atitude do Acusado. Isso não ocorreu, obviamente.
As perguntas, pois, norteavam a defesa para demonstrar inexistir qualquer liame do Acusado com a perpetração do crime.
Desse modo, as perguntas eram pertinentes ao desiderato almejado.
No tocante às perguntas formuladas em juízo, disciplina a Legislação Adjetiva Penal que:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 212 – As perguntas serão formulados pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Nesse diapasão, temos que a lei franqueia ao Magistrado, de fato, o indeferimento de perguntas que não tenham relação com a causa. Mas não é o que ora se apresenta, como claramente se observa.
Por oportuno, vejamos as lições de Hidejalma Muccio, in verbis:
“ De qualquer forma o juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa (o processo) ou importarem repetição de outra já respondida (CPP, art 212). Eis aí questão que exige redobrada cautela e extremo bom-senso [sic] por parte do juiz. Não raras vezes vemos juízes indeferindo perguntas que são absolutamente pertinentes e que guardam relação com a causa, como o fato, ou de perguntas que ainda não foram integralmente ou bem respondidas.” (MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2011. Pág. 941)
Com a mesma sorte de entendimento, Nestor Távora e Rosma Rodrigues Alencar professam que:
“ Caso o magistrado negue a pergunta formulada, a negativa ficará consignada no termo de audiência, inclusive com o teor da pergunta apresentada, e o fundamento da denegação, para eventual alegação posterior de nulidade por cerceamento do direito de defesa ou de acusação.” (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Ed. Bahia: JusPodivm, 2012. Pág. 427)
De bom alvitre que destaquemos julgados que importam o mesmo juízo:
RECLAMAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CORRUPÇÃO PASSIVA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INDEFERIMENTO DE PERGUNTA À TESTEMUNHA.
1. Julga-se procedente o pedido feito na Reclamação ajuizada pelo Ministério Público a fim de ser garantido a este, na audiência de instrução, o direito de fazer à testemunha a pergunta indeferida pelo MM. Juiz singular, se tal pergunta é pertinente para o esclarecimento da verdade real e não se amolda a qualquer das hipóteses de rejeição de pergunta previstas no art. 212 do CPP 2. Julgou-se procedente o pedido da Reclamação do MPDFT. (TJDF – Rec. 2008.00.2.013983-0; Ac. 359.279; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Sérgio Rocha; DJDFTE 03/09/2009; Pág. 142)
CONSTITUCIONAL E CIVIL. INDENIZATÓRIA. DANO MATERIA L E MORAL. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO DEMANDANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E PROVIDO.
I. Houve cerceamento de defesa e consequente infração do art. 5. º, inciso LV, da Constituição Federal, visto que existem questões de fato a serem comprovadas nos autos, não cabendo assim o indeferimento da pergunta formulada pelo patrono do autor, ocorrido na ausência de instrução e julgamento;
II. Sentença desconstituída, para que seja aberta a fase de instrução processual, realizando-se a pergunta indeferida quando da realização da oitiva do Sr. Arivaldo reis Sebastião;
III. Agravo retido conhecido e provido. (TJSE – AC 2009210792; Ac. 7173/2009; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Marilza Maynard Salgado de Carvalho; DJSE 24/08/2009; Pág. 27)
2.2. Reconhecimento de pessoa. Cerceamento de defesa.
CPP, art. 266 e segs e CF, art. 5.º, inc. LV
As palavras da ofendida, quando do seu depoimento, foram demasiadamente frágeis e inseguras quanto à participação do Acusado. Por esse angulou, entendeu a defesa que essa hesitação deveria ser afastada para não comprometer a ausência de culpa do Acusado.
Todavia, a defesa insistiu em juízo e ratificou-a na ata de audiência(fls. 147) que referida prova fosse realizada estritamente na forma estipulada na Legislação Adjetiva Penal.
Ao revés, o rito desse ato processual fora defeituoso e prejudicou o Acusado, uma vez que o reconhecimento fora feito simplesmente com uma curta indagação à vítima se reconhecia o Réu. A resposta, mesmo que um tanto dúbia, trouxe prejuízo, insistimos, à defesa.
A este respeito leciona Guilherme de Souza Nucci que:
“O art. 226 do CPP impõe um procedimento certo e detalhado para se realizar o reconhecimento de pessoa: a) a pessoa a fazer o reconhecimento, inicialmente, descreverá a pessoa a ser reconhecida; b) a pessoa, cujo reconhecimento é pretendido, será colocada ao lado de outras semelhantes, se possível; c) convida-se a pessoa a fazer o reconhecimento e apontá-la; d) lavra-se auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada a proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais; e) há possibilidade de se isolar a pessoa chamada a reconhecer, de modo que uma não veja a outra, evitando-se intimidação ou influência, ao menos na fase extrajudicial.
Observa-se, entretanto, na prática forense, há décadas, a completa inobservância do disposto neste artigo, significando autêntico desprezo à forma legalmente estabelecida. Pode-se dizer que, raramente, nas salas de audiência, a testemunha ou vítima reconhece o acusado nos termos preceituados pelo Código de Processo Penal. “ ( NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 183)
Nesse ínterim, o Acusado pleiteia a renovação do ato processual em estudo, tendo em conta a pretensão do reconhecimento a ser feito pela vítima em relação ao ora Defendente, todavia a ser realizada no estrito ditame expresso no art. 226 do Código de Processo Penal.
3 – NO MÉRITO
3.1. Ausência de prova na participação no crime.
CPP, art. 386, inc. V
Colhe-se dos autos que o primeiro Acusado, Pedro Joaquim, fora quem, em verdade, abordou a vítima e subtraiu-lhe os bens em apreço. Quanto ao segundo Acusado, ora Defendente, Joaquim das Quantas, a acusação lhe imputa participação no crime, uma vez que, segundo a mesma, esse procurou dá fuga ao primeiro Réu.
Por esse norte, segundo ainda o quanto disposto na peça inicial acusatória, o Acusado também responde pelos mesmos atos praticados pelo primeiro Réu, em face da comunicabilidade dos dados do tipo penal em liça. (CP, art. 30)
Entretanto, há uma manifesta imprecisão na denúncia quanto à participação do Acusado, resvalando na agravante do concurso de pessoas.
De outro turno, a palavra da vítima, colhida de seu depoimento (fl. 147), identicamente não oferece a mínima segurança à constatação que existiam duas pessoas tentando a subtração de seus bens. A propósito essa sequer avistou, de fato, o Acusado. Ao revés, tão somente disse que “visualizou uma mobilete no chão” após a prisão do primeiro Acusado.
Certo é que os indícios de outra participação do episódio se resumem à presunção obtida do testemunho do policial militar Roberto de Tal (fl. 151), o qual, frise-se, não estava presente no momento do episódio. Não há, nesse azo, qualquer harmonia entre o depoimento da única testemunha que acusou o Réu e os demais elementos probatórios colhidos.
Em verdade, segundo consta do depoimento do Acusado (fl. 163), esse apenas estava parado próximo ao local, atendendo uma ligação em seu celular, onde, infelizmente, naquele exato momento, deu-se o episódio narrado. Não há qualquer ligação entre o Defendente e o primeiro acusado. Tudo não passou de um erro grave e inexplicável.
Destarte, inexistiu o concurso de agentes, como almejado pelo Parquet, maiormente quando o primeiro Acusado negou a participação do ora Defendente. (fl. 160)
Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absovição.
Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.
Nesse aspecto, como colorário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro. Assim, não se pode condenar o réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.
Acerca do preceito em questão leciona Aury Lopes Jr.:
“ A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.
Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente).” (In, Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. I, p. 518).
No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:
“ Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva.” (In, Código de Processo Penal Comentado, 11 ed.,Saraiva: São Paulo, vol. I, p. 526).
Não discrepa desse entendimento Norberto Avena, o qual professa que:
“ Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória. “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 26)
Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. O uso de documento falso é delito formal que, para a consumação, prescinde do efetivo proveito da conduta, pois a simples apresentação já resulta violação à fé pública, bem jurídico protegido pelo tipo penal. 2. A ciência do agente acerca da falsidade do documento é elemento indispensável para aperfeiçoamento do tipo de uso de documento falso. 3. A dúvida razoável em relação à responsabilidade delitiva do agente é circunstância que deve privilegiá-lo com a absolvição. 4. Apelação desprovida. (TRF 1ª R.; ACr 0076978-50.2010.4.01.3800; MG; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Monica Jacqueline Sifuentes; DJF1 19/09/2014; Pág. 449)
APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/2006. INTERNACIONALIDADE DEMONSTRADA. ORIGEM DA DROGA. BOLÍVIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. SOCIETAS SCELERIS. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DE ALEXSANDRO E FABIANE DESPROVIDOS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. IMPORTAÇÃO E TRANSPORTE. MONITORAMENTO TELEFÔNICO. INDÍCIOS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DE EDSON PROVIDO.
1. Operação bolívia. Operação quijarro. Investigação a partir de fornecedor na bolívia. Identificação dos adquirentes. Origem internacional da droga. Destino: distribuição em território nacional. Transnacionalidade dos delitos demonstrada. Competência da justiça federal. Preliminar de nulidade rejeitada. 2. Materialidade e autoria da associação para o tráfico internacional demonstradas. Interceptações telefônicas. Prisões em flagrante a partir dos dados do monitoramento. Confirmação de dados obtidos no monitoramento: identificação das pessoas envolvidas, de veículos, de deslocamentos. 3. Prova testemunhal. Corroboração da prova produzida na fase inquisitorial. 4. Atuação de alexsandro e fabiane em unidade de desígnios com Fernando meira, tio de fabiane. Relação além do parentesco demonstrada. Hierarquia e divisão de tarefas. Elementos desnecessários para configuração do crime. Esforço conjunto e necessário para garantir o fornecimento de drogas, a qualidade do entorpecente e a não interrupção da distribuição. 5. Acordo prévio, a estabilidade e o objetivo comum de garantir a manutenção do cometimento do tráfico por todos os três envolvidos: fabiane, alexsandro e Fernando meira. Societas sceleris. Crime de associação para o tráfico comprovado. 6. Dosimetria da pena. Fixação acima do mínimo legal. Devida fundamentação: qualidade da droga, associação para o tráfico como meio de vida, complexidade da atuação da associação, potencialidade lesiva, personalidade voltada para o crime, culpabilidade e maus antecedentes. Reincidência de alexsandro. Incidência da causa de aumento da internacionalidade. 7. Pena imposta. Exagero na reprimenda não demonstrado. Manutenção da pena no patamar fixado na sentença. 8. Recursos de fabiane e alexsandro desprovidos. 9. Tráfico internacional de drogas. Cocaína apreendida em 10 e 14 de abril de 2010, com terceiras pessoas. Responsabilidade pela internação da droga vinda da bolívia atribuída ao réu Edson. 10. Telefonema interceptado. Fortes indícios e verossimilhança da denúncia. Insuficiente para demonstração cabal do cometimento do tráfico na modalidade importar e transportar. In dubio pro reo. Absolvição. Expedição de alvará de soltura clausulado. 11. Recurso de Edson provido. (TRF 3ª R.; ACr 0008245-37.2011.4.03.6000; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Fontes; Julg. 08/09/2014; DEJF 19/09/2014; Pág. 888)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO PRINCÍPIO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO. APELAÇÃO PROVIDA.
1. A sentença julgou a ação procedente para condenar o réu pela prática do delito previsto no artigo 289, § 1º, do Código Penal. 2. A materialidade delitiva está bem demonstrada pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão e pelos laudos periciais do instituto de criminalística de são Paulo. Ic e do núcleo de criminalística da polícia, atestando a falsidade das cédulas de cinquenta reais acostadas aos autos. O laudo documentoscópico do nucrim testificou que a contrafação é de boa qualidade e tem potencial para ser introduzida no meio circulante, sendo, pois, apta para atingir o bem tutelado (fé pública). 3. A autoria e o dolo do apelante, embora caracterizados na fase investigativa, inclusive pela confissão do acusado, não foram devidamente comprovados na fase de instrução probatória em juízo, de modo que incide in casu o disposto no art. 155 do código de processo penal, bem como o princípio jurídico in dubio pro reo. 4. Não subsiste o Decreto condenatório pela prática do crime descrito no art. 289, § 1º, do Código Penal, uma vez que não há provas suficientes para a condenação. Precedente desta e. Quinta turma. 5. Apelação provida para absolver o réu nos termos do art. 386, VII, do código de processo penal. (TRF 3ª R.; ACr 0007926-42.2007.4.03.6119; Quinta Turma; Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira; Julg. 08/09/2014; DEJF 19/09/2014; Pág. 878)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REFORMA DA SENTENÇA.
1) A prova utilizada como suporte para a condenação deve guardar uniformidade e coerência com todo o conjunto probatório, sob pena de restar isolada e propiciar dúvida no espírito do julgador; 2) A prova frágil e duvidosa quanto à autoria do crime imputado ao acusado impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo; 3) Recurso de apelação provido. (TJAP; APL 0011702-62.2012.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Raimundo Vales; Julg. 09/09/2014; DJEAP 19/09/2014; Pág. 34)
De outro importe, caso não aceita a tese ora sustentada de que o Acusado jamais tivera qualquer liame com o delito em espécie, o que se diz apenas por argumentar, ainda assim as considerações fáticas obtida deste fólios, e delimitadas na denúncia, jamais poderiam ensejá-lo como partícipe do crime aqui apurado.
Temos que o primeiro Acusado, Pedro Joaquim, foi aquele que praticou a conduta descrita no núcleo do tipo penal debatido (roubo). Destarte, segundo a denúncia esse figura como autor. Ao ora Defendente, de acordo com essa mesma peça exordial acusatória, imputa-se participação no desiderato do delito. Entretanto, sob esse específico enfoque há um grave equívoco na denúncia.
Afirma a acusação que o Réu, parado em sua mobilete, daria fuga ao primeiro Réu, o que, frise-se, é veemente recusado como verdadeiro.
Mas, indaga-se: seria essa atuação do Acusado (parado em sua mobilete) decisiva para o êxito da empreita criminosa em estudo? Claro que não! E isso tem uma implicação jurídica de extrema relevância.
É consabido que para a perpetração do concurso de pessoas existem alguns requisitos, a saber:
( a ) pluralidade de agentes e de condutas;
( b ) relevância causal de cada conduta;
( c ) liame subjetivo entre os agentes;
( d ) identidade de infração penal.
Não é o que observamos dos autos, muito menos do relato contido na peça acusatória.
Aqui no mínimo inexiste qualquer relevância da atitude do Acusado com a produção do resultado delituoso em vertente. O fato de o Acusado se encontrar estacionado próximo ao locado do episódio em nada afetou na concretização do delito. E há de existir uma relevância causal, como antes assinalado, para que, enfim, seja considerada participativa a atitude do Acusado. Isso não ocorreu, obviamente.
Com respeito ao tema, vejamos as lições de Cleber Masson:
“ Concorrer para a infração penal importa em dizer que cada uma das pessoas deve fazer algo para que a empreitada tenha vida no âmbito da realidade. Em outras palavras, a conduta deve ser relevante, pois sem ela a infração penal não teria ocorrido como e quando ocorreu.
O art. 29, caput, do Código Penal fala em ´de qualquer modo´, expressão que precisa ser compreendida como uma contribuição pessoal, física ou mora, direta ou indireta, comissiva ou omissiva, anterior ou simultânea à execução. Deve a conduta individual influir efetivamente no resultado.
De fato, a participação inócua, que em nada concorre para a realização do crime, é irrelevante para o Direito Penal. “ (MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 3ª Ed. São Paulo: Método, 2010, vol. 1. Pág. 482)
( sublinhamos )
Outrossim, ainda comentando acerca dos requisitos do concurso de pessoas, desta feita quanto ao vínculo subjetivo de vontades, professa o mesmo autor in verbis:
“ Esse requisito, também chamado de concurso de vontades, impõe estejam todos os agentes ligados entre si por um vínculo de ordem subjetiva, um nexo psicológico, pois caso contrário não haverá um crime praticado em concurso, mas vários crimes simultâneos. “ (Ob. e aut. cits., pág. 482)
Com a mesma sorte de entendimento leciona Cezar Roberto Bitencourt que:
“ O concurso de pessoas compreende não só a contribuição causal, puramente objetiva, mas também a contribuição subjetiva, pois, como diz Soler, ‘participar não quer dizer só produzir, mas produzir típica, antijurídica e culpavelmente’ um resultado proibido. É indispensável a consciência de vontade de participar, elemento que não necessita revestir-se da qualidade de ‘acordo prévio’, que, se existir, representará apenas a figura mais comum, ordinária, de adesão de vontades a realização de uma conduta delituosa pode faltar no verdadeiro autor, que, aliás, pode até desconhecê-lo, ou não desejá-la, bastante que o outro agente deseje aderir à empresa criminosa. Porém, ao partícipe é indispensável essa adesão consciente e voluntária, não só na ação comum, mas também no resultado pretendido pelo autor principal. “
( . . . )
“b) Relevância causal de cada conduta
A conduta típica ou atípica de cada participante deve integrar-se à corrente causal determinante do resultado. Nem todo comportamento constitui ‘participação’, pois precisa ter ‘eficácia causal’, provocando, facilitando ou ao menos estipulando a realização da conduta principal.
( . . . )
c) Vínculo subjetivo entre os participantes
Deve existir também, repetindo, um liame psicológico entre os vários participantes, ou seja, consciência de que participam de uma obra comum. A ausência desse elemento psicológico desnatura o concurso eventual de pessoas, transformando-o em condutas isoladas e autônomas. ‘Somente adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas consequências da ação.
O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo concordância psicológica caracterizam, no máximo, ‘conivência’, que não punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica. “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Págs. 483-484-485)
A propósito, salientamos o seguinte julgado:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. USO DE ARMA. CONCURSO DE AGENTES. MATERALIDADE COMPROVADA. AUTORIA CONTROVERSA. ÁLIBI. PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL. DÚVIDA. IN DUBIO PRO REO. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS PROVIDOS.
1. A palavra da vítima deve receber especial atenção do magistrado, sobretudo em crimes patrimoniais. Porém, para que seja possível fundamentar um édito condenatório, é preciso que a palavra da vítima seja parte de um conjunto probatório firme e coeso e não um elemento isolado e desconexo, como ocorre no caso. 2. O estado de incerteza gerado pelo álibi trazido por um dos réus, o qual juntou aos autos sua folha de ponto para comprovar que estava trabalhando no momento dos fatos, acentua as dúvidas já existentes acerca da autoria do delito, impossibilitando o juízo de certeza necessário para a prolação de uma condenação penal. 3. O reconhecimento dos acusados pela vítima é a única evidência que os aponta como autores do crime, não encontrando o necessário respaldo em outros elementos presentes nos autos. Assim, permanece a incerteza no confronto entre as provas da defesa e as da acusação, não havendo outra solução senão a absolvição dos acusados. 4. Recursos providos. (TJDF; Rec 2013.08.1.005657-9; Ac. 819.229; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; DJDFTE 17/09/2014; Pág. 228)
APELAÇÃO CRIMINAL.
Delito de roubo majorado. Concurso de agentes. Uso de arma de fogo. Absolvição. Recurso da acusação. Pleito de reforma da sentença. Condenação dos réus pelo cometimento do crime de roubo majorado. Improcedência. Inexistência de prova hábil a comprovar a autoria do delito. Pleito de condenação fundamentado exclusivamente em elementos informativos produzidos na fase de inquisição. Indícios não confirmados em juízo. Aplicação do princípio in dubio pro reo. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. (TJPR; ApCr 1213980-3; Londrina; Quinta Câmara Criminal; Relª Desª Maria José de Toledo Marcondes Teixeira; DJPR 17/09/2014; Pág. 452)
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESEJANDO A REFORMA DA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O RECORRIDO AO ARGUMENTO DA INCERTEZA DA AUTORIA.
Restou provado que no dia, hora e local apontados na inicial acusatória deu-se o roubo de uma motocicleta, praticado por indivíduos que estavam a bordo de uma caminhonete, roubada anteriormente no mesmo dia. Contudo, ainda que reconhecido pelo proprietário do automóvel como sendo um dos roubadores, o recorrido leandro não foi identificado pela vítima do segundo delito, nem na sede policial ou na judicial, inexistindo condições de garantir a sua participação no evento em apuração neste processado, relativo à motocicleta. Correto o argumento de que prova da autoria restou fraca e insuficiente, afastando o juízo de reprovação, principalmente porque a vítima não reconheceu seu roubador, não existindo efetivamente nos autos qualquer outra prova que pudesse certificar que o recorrido tenha praticado o delito em tela, já que as testemunhas arroladas pela acusação não presenciaram os fatos, e o depoimento da vítima luis Claudio coutinho, proprietário da caminhonete, colhido em gabinete do desembargador gilmar Augusto Teixeira oitava câmara criminal apelação criminal nº 2202488-56.2011.8.19.0021 h 2 poder judiciário estado do Rio de Janeiro outro processo, restou isolado das demais provas. Assim, na dúvida prevalece o princípio do in “dubio pro reo”. Recurso conhecido e desprovido, na forma do voto do relator. (TJRJ; APL 2202488-56.2011.8.19.0021; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Gilmar Augusto Teixeira; Julg. 11/09/2014; DORJ 15/09/2014)
4 – SUBSIDIARIAMENTE
4.1. Desclassificação do crime de roubo para furto.
Diz a denúncia que na data do episódio delituoso o primeiro Acusado (autor do delito) se aproximou da vítima e, sem nada dizer, arrancou-lhe bruscamente dela a bolsa que trazia consigo, no momento que tentava ingressar no coletivo.
Transcreve-se, mais, o relato da ofendida em juízo, in verbis:
“ Que quando o ônibus chegou e iria subindo as escadas, sentiu o ladrão puxando com força sua bolsa, a qual estava por sobre seu ombro, sendo que quase caiu para trás visto que o puxão foi muito forte; ( . . . ) que não está ferida.” (fl. 147)
Destarte, com nitidez se percebe que a narrativa dos fatos traduz somente um crime de furto. Em verdade, a ação do autor do crime foi dirigida à coisa (bolsa da vítima) e não à pessoa, como requer o núcleo do delito penal em vertente. Ademais, não há sequer qualquer descrição fática de algum contato físico entre o autor do crime e a vítima quando do arrebatamento da “res”.
Por outro norte, a vítima, segundo consta dos autos, tem apenas 25 anos de idade, não restando demonstrado, mais, qualquer fragilidade física. Se violência moral existisse, o que nem de longe fora citado na denúncia, essa restaria afastada pelos aspectos supracitados. Não existiu, outrossim, sequer uma única palavra intimidativa.
É consabido que a violência, seja física ou moral, é elemento descritivo do tipo penal em estudo (roubo) e, neste azo, deve existir no comportamento doloso do agente.
Com efeito, salientamos as lições de Rogério Greco, o qual professa que:
“ O que torna o roubo especial em relação ao furto é justamente o emprego da violência à pessoa ou da grave ameaça, com a finalidade de subtrair a coisa alheia móvel para si ou para outrem.
( . . . )
A violência (vis absoluta) deve ser empregada contra a pessoa, por isso, denominada física, que se consubstancia na prática de lesão corporal (ainda que leve) ou mesmo em vias de fato.
( . . . )
Violência imprópria seria, portanto, aquela de natureza física, dirigida contra a vítima, capaz de subjulgá-la a ponto de permitir que o agente pratique a subtração dos bens.
( . . . )
Além da violência (própria ou imprópria), também se caracteriza o crime de roubo quando, para fins de subtração da coisa alheia móvel, o agente se utiliza de grave ameaça (vis compulsiva).
Grave ameaça é aquela capaz de infundir temor à vítima, permitindo que seja subjulgada pelo agente que, assim, subtrai-lhe os bens. Quando o art. 157 usa a locução grave ameaça, devemos entendê-la de forma diferenciada do crime de ameaça, tipificado no art. 147 do Código Penal. A ameaça, em si mesma considerada como uma infração penal, deve ser concebida como uma promessa de mal futuro, injusto e grave. No delito de roubo, embora a promessa do mal deva ser grave, ele, o mal, deve ser iminente, capaz de permitir a subtração naquele exato instante pelo agente, em virtude do temor que infunde na pessoa da vítima.
( . . . )
A ameaça deve ser verossímil, vale dizer, o mal proposto pelo agente, para fins de subtração dos bens da vítima, deve ser crível, razoável, capaz de infundir temor. “ (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. Págs. 54-55)
Na mesma esteira de entendimento professa Guilherme de Souza Nucci que:
“6. Grave ameaça ou violência a pessoa: a grave ameaça é o prenúncio de um acontecimento desagradável, com força intimidativa, desde que importante e sério. O termo violência, quando mencionado nos tipos penais, como regra, é traduzido como toda forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Pág. 753)
A posição sedimentada nos Tribunais é justamente essa adotada pelos ilustres doutrinadores acima mencionados:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES TENTADO. FURTO POR MEIO DE ARREBATAMENTO. ROUBO IMPRÓPRIO NÃO EVIDENCIADO. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA. DOSIMETRIA DA PENA ALTERADA.
Não configura roubo impróprio, mas furto simples tentado, com subtração por arrebatamento, se a prova colhida nos autos revela que o réu surrupiou o celular das mãos da vítima e, após ter sido perseguido, detido e revistado por populares, não estava mais na posse da Res furtiva, tendo dado encontrão em um dos indivíduos que o detinha, causando-lhe lesões corporais. Houve perseguição implacável ao réu e este foi cercado, não tendo as testemunhas conseguido demonstrar que o réu estava com o celular quando revistado pela polícia militar. A dúvida no ponto autoriza a incidência do princípio do in dubio pro reo. Dosimetria da pena. Pena carcerária reduzida. Substituição por prd admitida. Ausência de expressa menção à pena de multa na parte dispositiva da sentença, o que beneficia o réu pela impossibilidade de ocorrer reformatio in pejus. Apelação defensiva parcialmente provida. Unânime. (TJRS; ACr 301375-02.2013.8.21.7000; Rio Grande; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório; Julg. 30/01/2014; DJERS 20/02/2014)
I) RÉU EVALDO PEREIRA ALVES. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO IMPRÓPRIO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTRA PESSOA NO CONTEXTO FÁTICO E AUSÊNCIA DE PROVA DE VIOLÊNCIA APÓS A SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO DUVIDOSO E INSUBSISTENTE. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DO ART. 155, CAPUT, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA. NOVA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A comprovação da materialidade e autoria do crime de furto inviabiliza o acolhimento do pedido de absolvição. II) RÉU ELBERT Henrique DE OLIVEIRA. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO IMPRÓRPIO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. CONJUNTO PROBATÓRIO DUVIDOSO E INSUBSISTENTE. MEROS INDÍCIOS. INSUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO IMPOSTA. RECURSO PROVIDO. A simples probabilidade de autoria, tratando-se de mera etapa da verdade, não constitui por si só, certeza. A gravidade do crime exige prova cabal e perfeita, de modo que inexistindo esta nos autos, impõe-se seja decretada a absolvição, em observância ao princípio in dubio pro reo. (TJMG; APCR 1.0024.08.007240-8/001; Rel. Des. Doorgal Andrada; Julg. 03/09/2013; DJEMG 05/09/2013)
4.2. Prática do crime de furto privilegiado
CP, art. 155, § 2º
Nesse contexto, há convergência de que, no mínimo, existira tão somente o crime de furto. De outro bordo, é de se ter em conta o valor reduzido da res alvo do crime.
Doutrina e jurisprudência fazem distinção clara entre bem de reduzido valor e bem de valor insignificante. O Acusado sustenta a ocorrência da primeira hipótese, quando o valor do bem não ultrapassa 30%(vinte por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos. (laudo avaliatório de fls. 17)
A propósito, vejamos as lições de Cleber Masson, in verbis:
“ Não se confunde a ‘coisa de pequeno valor’ com a ‘coisa de valor insignificante’. Aquela, se também presente a primariedade do agente, enseja a incidência do privilégio; esta, por sua vez, conduz à atipicidade do fato, em decorrência do princípio da insignificância (criminalidade de bagatela). “(MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2010.Pág. 323)
Assim, segundo este doutrinador, apesar do texto contido no Estatuto Repressivo mencionar “pode” (CP, art. 155, § 2º), em verdade se a coisa é de pequeno valor e o réu é primário, este “deve” reduzir a pena:
“ Prevalece o entendimento de que, nada obstante a lei fale em ‘pode’, o juiz deve reduzir a pena quando configurado o privilégio do crime de furto. “ (aut. e ob. Cits, pág. 323)
Nesse enfoque, o Acusado, sucessivamente, na qualidade de réu primário e eventualmente a res furtiva for considerada como de pequeno valor, almeja que:
(a) seja aplicada tão somente a pena de multa em seu patamar mínimo, especialmente em face do estado de miserabilidade do Acusado;
(b) ainda sucessivamente, em não sendo aceito o pleito anterior, requer-se a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo;
(c) subsidiariamente aos pedidos anteriores, pleiteia a aplicação da pena de reclusão, com redução no percentual máximo previsto em lei.
4.4. Atenuante. Menoridade.
CP, art. 65, inc. I
O delito em estudo fora perpetrado em 11/22/3333. Urge asseverar que nessa data o Réu não atingira a idade de 21 anos. Para ratificar, acostou-se (fl. 27) com a peça vestibular defensiva a RG º. 334466/PR, de titularidade do Acusado, a qual aponta a idade de 19 anos à época dos fatos. Trata-se, por força do disposto na Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça, de documento hábil para o propósito em liça.
Assim, em caso de condenação merece que lhe seja conferida a atenuante em espécie.
5 – EM CONCLUSÃO
Espera-se, pois, o recebimento desta MEMORIAIS, onde requer seja acolhida a preliminar levantada, com a decretação da nulidade e renovando-se o ato processual combatido.
Não sendo esse o entendimento, sucessivamente, com supedâneo no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO DO RÉU, pelos fundamentos lançados na defesa exordial e ora ratificados. Subsidiariamente, em caso de condenação, requer-se sejam atendidos os pleitos de aplicação de atenuantes e minorantes.
Respeitosamente, pede deferimento.
CIDADE -UF,00 de maio de 0000.
Fulano(a) de Tal
Advogado(a)
Sobre o Autor: GETULIO GEDIEL DOS SANTOS, é advogado inscrito na OAB/MT, formado pela Unic – Universidade de Cuiabá, Unidade de Sinop, atuante desde fevereiro/2013, e com escritório localizado na Cidade de Sinop/MT, com prática voltada para as áreas Cíveis, Criminais, Família e Empresarial.
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