EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 1a VARA FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

PROCESSO Nº

REQUERENTE:

REQUERIDO: UNIÃO E OUTROS

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia- Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer CONTESTAÇÃO à pretensão deduzida na inicial, consoante as razões de fato e de direito a seguir apresentadas.

1. DA SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de ação ordinária ajuizada por em face da União e outros, com pedido de tutela antecipada, na qual requer a concessão de financiamento estudantil, por meio do programa FIES, com a finalidade de ingressar no curso de medicina em entidade de ensino superior privada.

Narra o autor que foi impossibilitado de obter acesso ao financiamento, pois não atingiu a nota de corte no processo seletivo. Aduz, contudo, que a restrição ao acesso e a concorrência entre os alunos é inconstitucional, violando o direito à educação. Alega que não existe previsão legal de que apenas os estudantes com as notas mais altas podem requerer o financiamento, pelo contrário, a legislação pertinente estabelece apenas uma nota mínima de 450 pontos. Argumenta, assim, que por estarem em desconformidade com a Constituição Federal, o art. 1º, § 6º, editado pela Lei 13.530/2017, e a Portaria 535 do MEC nascem nulos de pleno Direito, não podendo produzir efeitos.

O magistrado de primeira instância proferiu decisão, indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela.

Devidamente citada, a União vem agora demonstrar que a pretensão da parte autora não merece prosperar, consoante se poderá concluir a partir da análise dos elementos de fato e de direito a seguir demonstrados.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

TEMPESTIVIDADE

Cumpre ressaltar, por cautela, que a presente contestação está sendo apresentada dentro do prazo previsto no art. 335 do CPC c/c os arts. 183 e 219 do mesmo Diploma. A União foi citada em 29- 04-2022, de forma que é patente a tempestividade da presente manifestação.

DA PRELIMINAR – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

Inicialmente, cumpre destacar que a parte autora atribui à causa o valor de . No entanto, este valor não corresponde ao conteúdo econômico da demanda.

A parte pretende impor aos réus uma obrigação de fazer, consubstanciada em um contratação de financiamento estudantil. O conteúdo econômico desta obrigação de fazer não se confunde com o valor integral necessário ao pagamento de um curso particular de medicina. A própria realização de um financiamento pressupõe que a parte autora efetuará o pagamento dos valores que porventura sejam destinados à instituição de ensino com o propósito de custear o curso.

Logo, o valor da causa apontado na inicial deve ser corrigido, por arbitramento, para o qual a União sugere a quantia de .

DO MÉRITO

DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA ADMINISTRAÇÃO

Utiliza-se como subsídios técnicos manifestação anterior da Secretaria de Educação Superior – SESu / MEC em caso idêntico, em que encaminhada a NOTA TÉCNICA Nº 417/2021 / CGPES / DIPPES / SESU / SESU, cujas razões seguem em anexo e integram esta peça de defesa.

A SESu destaca que a atual redação conferida ao caput do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, pela Lei nº 13.530, de 2017, dispensa a matrícula do estudante no curso para o qual pleiteia uma vaga, uma vez que o acesso à educação superior por meio do Fies dá-se a partir do primeiro semestre de 2018 único e exclusivamente por meio de processo seletivo:

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil ( Fies), de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria. (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017) Art. 1º Fica instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior ( FIES), de natureza contábil, destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva, de acordo com regulamentação própria, nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação (MEC).

Art. 1º Fica instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior – FIES, de natureza contábil, destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação, de acordo com regulamentação própria. (Redação dada pela Lei nº 12.202, de 2010)

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil ( Fies), de natureza contábil, destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação, de acordo com regulamentação própria. (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) Art. 1º Fica instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil – Fies, de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo referido Ministério, de acordo com regulamentação própria. (Redação dada pela Medida Provisória nº 785, de 2017)

Informa que a concessão de um pedido judicial por fatos como alegados pela autora, criar- se-á o entendimento de que basta que o estudante esteja matriculado no curso para o qual objetiva o financiamento público ao arrepio de todo o acordo na Lei nº 10.260, de 2001, além da competência do Ministério da Educação para realizar os seletivos com o fim de selecionar os estudantes aptos a contratar o financiamento público, além de não observar a decisão exarada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 341 / DF , pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Por essas razões, defende, com fulcro no princípio da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade, deve prevalecer o acordo na Lei nº 10.260, de 2001, e que o acesso à educação superior ocorra por meio dos processos seletivos do Fies.

No que tange à exigência de que o candidato tenha participado do Enem a partir da edição de 2010 e classificação média aritmética das notas nas provas igual ou superior a 450 (quatrocentos e cinquenta) pontos e nota na redação superior a zero nos processos seletivos do Fies a partir do primeiro semestre de 2018, menciona que o fundamento está previsto no artigo 37 da Portaria MEC nº 209, de 7 de março de 2018, que regulamenta os processos seletivos do Fies a partir do primeiro semestre de 2018:

Arte. 37. As inscrições para participação no processo seletivo do Fies e do P- Fies serão efetuadas exclusivamente pela Internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado no Edital SESu, devendo o estudante, cumulativamente, atender as condições de entrada de média aritmética das notas no Enem e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas na Portaria Normativa do MEC a cada processo seletivo.

§ 1º Compete exclusivamente ao estudante, certificação-se de que cumpre os requisitos requeridos para concorrer no processo seletivo de que trata o caput, observadas as vedações previstas no § 4º do art. 29 desta Portaria.

§ 2º A participação do estudante não processo seletivo de que trata esta Portaria independente de sua aprovação em processo próprio da instituição para a qual pleiteia uma vaga.

§ 3º A oferta de curso para inscrição na modalidade Fies não disponibilidade de disponibilidade orçamentária ou financeira para o seu financiamento, a qualificar somente se configurará por oportunidade da conclusão da inscrição do estudante. § 4º A inscrição para financiamento na modalidade P- Fies está condicionada à disponibilidade orçamentária e financeira das fontes de recursos utilizadas de que trata o art. 15-J da Lei nº 10.260, de 2001. (grifamos)

Acrescenta que o número de vagas a serem ofertadas nos processos seletivos do Fies, nomeadamente após o segundo semestre de 2015, e especialmente após as mudanças introduzidas pelo art. 5º-C da Lei nº 10.260, de 2001, para as contratações do financiamento do Fies a partir do primeiro semestre de 2018, não são ilimitadas, em razão à disponibilidade orçamentária referente ao programa, o que tornava necessária a adoção de uma nova metodologia e regras de ocupação das oportunidades de financiamento dos estudantes de graduação que ora se prestam os devidos esclarecimentos.

Ainda, que a adoção de critérios de qualidade para acesso ao Fies, de forma a oportunizar o financiamento com recurso público, o qual deve ser usado na defesa do interesse coletivo, significa, inclusive, aferição de qualidade pela comparação de desempenho dos estudantes que se candidatam a esta oportunidade, como bem dispõem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 341 / DF – que chancela a utilização do Enem para fins de pré-seleção de para candidatos a financiamento pelo Fies, é essencial para uma correta destinação dos fundos públicos.

Portanto, confirma que nos termos do supracitado inciso eu faço § 1º do art. 3º da Lei nº 10.260, de 2001, o Ministério da Educação, nos termos do que para aprovado pelo CG- Fies, possui uma competência legal para editar regulamento sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar por capita e outros requisitos, e as regras de oferta de vagas, o que ocorreu por meio da edição da retromencionada Portaria MEC nº 209, de 2018.

A propósito do processo seletivo do FIES referente ao segundo semestre de 2021, a Nota Técnica prossegue informando que dada a limitação de cem mil vagas definidas no Plano Trienal do Comitê Gestor do Fies (CG- Fies) para o Fies, e considerando que uma oferta de vagas pelas mantenedoras de IES é bastante maior do que esse número, faz- se necessária a definição pelo Ministério da Educação de critérios objetivos para definição de distribuição dessas vagas na modalidade Fies e de universo de concorrência em que os estudantes se inscreverão para, a partir de sua nota no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), serem pré -selecionados a partir das opções de curso que indicarem no grupo de preferência e da disponibilidade de vagas no referido grupo de preferência e nos cursos indicados como opção.

Para compreensão, indica os passos a serem dados até a contratação do financiamento. Senão vejamos:

Da candidatura dos candidatos

Nesse contexto, as informações que os candidatos interessados ¿¿em se inscrever no referido processo seletivo do Fies atenderão, cumulativamente, as seguintes condições, constantes do art. 11 da Portaria MEC nº 38, de 22 de janeiro de 2021 (http://portalfies.mec.gov.br/arquivos/portaria_38_.pdf), ou seja, (i) ter participado do Enem, a partir da edição de 2010 , e média aritmética das notas nas cinco provas igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos e nota na prova de redação superior a zero; e (ii) possuir renda familiar mensal bruta per capita de até três recompensas, nos termos do art. 5º-C da Lei nº 10.260, de 2001.

Repisa que, em relação à exigência de que o candidato tenha participado do Enem a partir da edição de 2010 e média aritmética das notas nas provas igual ou superior a 450 (quatrocentos e cinquenta) pontos e nota na redação superior a zero, esta tem fundamento no artigo 37 da Portaria MEC nº 209, de 7 de março de 2018, sendo perfeitamente legal em razão da decisão proferida no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso, relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 341 / DF.

O candidato interessado em se inscrever na modalidade de financiamento por meio do Fies (arts. 1º ao 6º da Lei nº 10.260, de 2001) deve possuir renda familiar mensal bruta per capita de até 3 (três) recompensa, sendo que ao se inscrever no processo seletivo, o candidato deve selecionar, dentro de um agrupamento de cursos pela combinação de mesorregião, subárea mais conceito no Sinaes dos cursos que compõem o que se denomina grupo de preferência, até 3 (três) opções de curso, elencadas em ordem de prioridade, conforme descriçãoem os arts. 12 e 16 da Portaria MEC nº 38, de 2021.

Da classificação e da pré-seleção no Fies

Encerrado o período de inscrição ao processo seletivo do Fies, os candidatos são em ordem decrescente de acordo com as notas explicadas no Enem, na opção de vaga para se inscrever, cumprir a disposição constante do § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, o qual determina que o financiamento com recursos do Fies será destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil, vedada a concessão de novo financiamento a estudante em período de utilização de financiamento pelo Fies ou que não tenha quitado financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de

Crédito Educativo, conforme se depreende do art. 17, da Portaria MEC nº 38, de 2021.

Ocorrida a classificação dos candidatos inscritos, o FiesSeleção procede à pré- seleção dos candidatos no grupo de preferência para o qual se inscreveram, observada uma ordem de classificação, a opção de cursos feita pelos candidatos pré-selecionados e o limite de vagas disponíveis em cada curso / turno de cada instituição participante, nos termos do art. 18 da Portaria MEC nº 38, de 2021 :

Arte. 18. O candidato será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 17, observado o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os procedimentos e os prazos cumpridos no Edital SESu.

Arte. 19. O resultado do processo seletivo será divulgado em uma única chamada pela SESu / MEC, em dados levantados no Edital SESu.

Arte. 20. A pré-seleção do candidato, na chamada única ou na lista de espera, vincula apenas a expectativa de direito a uma das vagas para as quais se inscreve e foi pré-selecionado no processo seletivo do Fies de que trata esta Portaria, levar a contratação do financiamento condicionada à observância do art. 21 desta Portaria e ao cumprimento de demais regras e procedimentos constantes dos demais normativos do Fies.

Destaca-se que, como em qualquer processo seletivo, a pré-seleção dos candidatos requerendo apenas a expectativa de direito às vagas para as quais se inscrevem no processo seletivo do Fies, sendo que a contratação do financiamento se condiciona à complementação da candidatura no FiesSeleção , com o preenchimento de dados sobre garantia e agente financeiro escolhido, e ao cumprimento das demais regras e procedimentos desta modalidade de financiamento, inclusive a conferência pela CPSA das IES dos documentos que comprovam as informações prestadas na inscrição e demais requisitos a serem atendidos nos agentes financeiros.

Da conclusão da inscrição no Fies para contratação do financiamento

Os candidatos pré-selecionados na modalidade de financiamento pelo Fies devem se reingressar no FiesSeleção para complementar a inscrição, com o preenchimento de informações e dados sobre garantia e escolha do agente financeiro, para trâmite regular da contratação do financiamento do programa, sendo as próximas etapas a análise documental e cadastral pelo CPSA das IES e pelo agente financeiro indicado, constituindo essas duas últimas técnicas do agente operador do Fies, visto que o objetivo do processo seletivo é de apenas pré-selecionar os estudantes na modalidade Fies aptos a dar prosseguimento aos procedimentos de contratação do programa.

Da participação dos candidatos em lista de espera

Esclarece-se que o art. 22 da Portaria MEC nº 38, de 2021, define de regras claras da participação do candidato em lista de espera. De fato, uma lista de espera é usada para fins de preenchimento das vagas eventualmente não ocupadas na chamada regular, sendo que os candidatos somente podem ser pré-selecionados em lista de espera à medida que haja vagas disponíveis nos grupos de interesse e nos cursos de opção ou até prazo previsto em edital SESu. Portanto, a participação na lista de espera apenas a expectativa de direito de ser pré-selecionado às vagas para que quais o candidato se inscreva, se a pré-seleção na lista de espera condicionada aos procedimentos e prazos cumpridos no SESu Edital.

No caso do processo seletivo do segundo semestre de 2021, o Edital nº 38, de 23 de junho de 2021, assim dispõe:

5. DA LISTA DE ESPERA DO FIES

5.1. Os CANDIDATOS não pré-selecionados na chamada única deste processo seletivo do Fies constarão automaticamente da lista de espera a ser aproveitada para fins de preenchimento das vagas eventualmente não ocupadas, observada a ordem de classificação nos termos do dispôr no item 2 deste Edital.

5,2 Uma pré-seleção dos CANDIDATOS participantes da lista de espera ocorrerá no período de 4 de agosto de 2021 até 23 horas e 59 minutos do dia 31 de agosto de 2021 , observado o horário oficial de Brasília-DF.

5.3. Os CANDIDATOS constantes da lista de espera do Fies devem acompanhar o resultado de eventual pré-seleção por meio do FiesSeleção, observados como regras, procedimentos e prazos entregues nos itens 3 e 4 deste Edital.

5.3.1. Os CANDIDATOS pré-selecionados na lista de espera, nos termos dos itens 5.1 e 5.2 deste Edital, devem acessar o FiesSeleção, no endereço eletrônico http:/ /fies.mec.gov.br, e sua complementar inscrição para contratação do financiamento no encaminhamento sistema, no período de 3 (três) dias úteis, contados do dia subsequente ao da pré-seleção.

5.3.2. A participação do CANDIDATO na lista de espera apenas a expectativa de direito de ser pré-selecionado às vagas para as quais se inscreve neste processo seletivo do Fies, disponível a pré-seleção condicionada à disponibilidade de vaga no grupo de preferência e nos cursos de opção ou até o prazo previsto no subitem 5.2 deste Edital, bem como a observância das demais regras do programa.

Ao final, sintetiza:

Prestados todos esses esclarecimentos, urge concluir que apesar de uma autora alegar situação de hipossuficiência, todos os candidatos que se inscreveram para uma vaga na educação superior por meio do Fies .

Pontua-se ainda que, como devidamente esclarecido, a obtenção de média mínima de notas no Enem e de observância ao limite de renda critérios critérios para a inscrição aos processos seletivos, como se do previsto supracitado no art. 37 da Portaria MEC nº 209, de 7 de março de 2018, que dispõe sobre o Fies a partir do primeiro semestre de 2018.

Salienta-se, ainda, que a aprovação do estudante para acesso à educação superior por meio de vestibular da instituição não guarda qualquer relação com os processos seletivos do Fies, como anteriormente esclarecido, visto que a Lei nº 10.260, de 2001, não exige do estudante aprovação em vestibular da instituição, visto que o acesso à educação superior por meio do Fies se estuda por meio de processo seletivo a ser realizado pelo Ministério da Educação, consubstanciado em seu inciso I do § 1º do art. 3º.

Como todo processo de seleção, existe um número de vagas a serem ofertadas por curso e turno pelas instituições. A mesma lógica é observada nos processos seletivos do Fies, em que além de ser necessário ter em consideração o número de vagas que cada mantenedora da instituição informada em seu Termo de Participação, os recursos do Fundo são também incluídos.

É por essa razão que para que o candidato obtém a vaga e o financiamento estudantil do Fies, ele deve ser classificado em ordem decrescente de acordo com as notas atribuídas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveu, e será pré-selecionado na ordem de sua classificação, observada o limite de vagas disponíveis no curso e turno para o qual se inscreve.

Reforça-se o disposto no inciso V do art. 208 da Constituição Federal, que determina o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, dar-se-á segundo a capacidade de cada um.

Portanto, não se deve confundir os critérios de inscrição com os critérios de classificação e pré-seleção. (…)

Com fundamento em toda a exposição da área técnica e nos fatos e elementos da inicial, é de se concluir pela improcedência total da demanda.

A União vem acrescentar as seguintes considerações.

DA LIMITAÇÃO FINANCEIRA INERENTE À EXECUÇÃO DO FIES

Consoante exposto, o autor impugna a atual sistemática do FIES, em especial a Portaria nº 535/2020 do MEC e o art. 1º, § 6º, da Lei nº 10.260/2001 (editado pela Lei nº 13.530/2017), sob o argumento de que a restrição do acesso ao financiamento em questão fere o direito constitucional à educação.

A decisão que indeferiu a tutela de urgência evidencia a improcedência das teses e pedidos do autor. Veja-se:

“Entende-se a restrição contra a qual a parte se bate.

Na medida em que o FIES é política pública, porém, sujeita-se ele à escassez de recursos. Portanto, deve haver racionalidade na concessão de financiamentos. É razoável demandar do estudante que tenha um desempenho acadêmico mínimo, provado com uma nota mínima no ENEM.

A restrição é eminentemente razoável, e tem até carácter protetivo – do interesse público, que disponibiliza os recursos, e também do próprio estudante, que, tendo baixo rendimento no ENEM, pode também ter dificuldades acadêmicas e profissionais adiante na sua formação, e na paga ao empréstimo.

A jurisprudência tem certamente obstado que regras assim sejam aplicadas retroativamente, por exemplo no caso de alunos que querem a transferência entre dois diferentes cursos (nesse sentido, ADPF 341 MC-Ref, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 07-08-2015 PUBLIC 10-08-2015).

Posta como está, porém, e dado que estamos só no começo da tramitação, para um aluno que não está sendo transferido entre cursos, não vejo que a exigência fere os princípios administrativos de maneira a ser afastada sem contraditório.

Veja-se que” Não se constitui ofensa a direito adquirido ou a segurança jurídica a instituição de novas regras, pertinente à pontuação média [no ENEM], como critério condicionante para obtenção do financiamento estudantil “(AC 0014892- 06.2015.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 – QUINTA TURMA, e-DJF1 30/04/2018 PAG.)

Com essas considerações, indefiro a tutela.”

Pois bem, vale destacar que o Fundo de Financiamento Estudantil tem natureza contábil e foi criado com o objetivo de conceder financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos, com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo MEC e ofertados por instituição de educação superior privada aderente ao Fundo (art. 1º da Lei nº 10.260/2001).

Veja-se que, embora o direito à educação seja constitucionalmente assegurado, para que o financiamento em questão seja concretamente possível, é necessário que haja disponibilidade de recursos, o que justifica a finitude de vagas ofertadas pelo programa, bem como os requisitos de acesso, com o estabelecimento de critérios objetivos e impessoais para a classificação dos candidatos.

Assim, a Lei regulamentadora firma alguns critérios para a seleção, estabelecendo prioridade, por exemplo, a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido anteriormente beneficiados pelo financiamento estudantil, conforme se nota dos dispositivos abaixo:

Art. 1º Omissis

(…)

§ 6º O financiamento com recursos do Fies será destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil, vedada a concessão de novo financiamento a estudante em período de utilização de financiamento pelo Fies ou que não tenha quitado financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito

Educativo, de que trata a Lei no 8.436, de 25 de junho de 1992.

Sendo certa a limitação financeira, é inevitável a necessidade de desenvolver critérios para a melhor distribuição de recursos, atendendo, em especial, aqueles que mais necessitem. Isso justifica a regra acima exposta.

A respeito do assunto, o doutrinador Harrison Leite (Manual de Direito Financeiro, 9a ed., 2020), abordando as premissas do direito financeiro, explica:

“Diante de tantos interesses em disputa e da escassez de recursos para satisfazê- los, a ordem é sopesar com critérios rígidos e objetivos quais os interesses de maior proteção constitucional para a devida alocação de recursos. O racionamento é inevitável.

(…)

Só um macroplanejamento é capaz de estimar os mellhores meios de satisfação dos direitos coletivamente considerados.

(…) é delicado o controle judicial das alocações financeiras, tendo em vista os efeitos vários daí decorrentes na satisfação de outros direitos e de outras obrigações a que o Estado já se comprometeu.”

Consoante se vê, o estabelecimento de parâmetros para a seleção dos candidatos, embora, de fato, limite o acesso, encontra amparo na lei e na própria lógica financeira, cujo planejamento é constitucionalmente atribuído ao Poder Executivo em conjunto com o Legislativo.

Nesse sentido, os argumentos do autor não merecem prosperar, eis que não se adequam à reflexão coletiva da alocação de recursos, estando pautados meramente em ótica individual, que não se compatibiliza com a natureza da política pública em questão.

DA LEGITIMIDADE DA SISTEMÁTICA DE NOTA DE CORTE

Demonstrada a necessidade da previsão de critérios e classificação entre os candidatos, faz-se importante explicitar também a legitimidade da sistemática de nota de corte, já há um bom tempo adotada nos processos de seleção pública.

Cumpre, de início, ressaltar que o estabelecimento de critérios para acesso ao Fies significa, além de uma metodologia para ocupação das vagas, aferição de qualidade pela comparação de desempenho dos estudantes que se candidatam, como já chancelado pelo STF.

Ao referendar a Medida Cautelar proferida nos autos da ADPF nº 341, que discutia a possibilidade do MEC fixar pontuação mínima para obtenção de financiamento junto ao FIES, o Supremo Tribunal Federal deixou clara a constitucionalidade do mencionado critério. O julgado restou assim ementado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. ADPF. NOVAS REGRAS REFERENTES AO FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR – FIES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. LIMINAR REFERENDADA.

1. O art. 3º da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 alterou a redação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010, passando a exigir média superior a 450 pontos e nota superior a zero nas redações do ENEM, como condição para a obtenção de financiamento de curso superior junto ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior – FIES.

(…) 4. Cautelar referendada para determinar a não aplicação da exigência de desempenho mínimo no ENEM em caso de: (i) renovações de contratos de financiamento; (ii) novas inscrições requeridas até 29.03.2015.

5. Indeferimento da cautelar no que respeita aos demais estudantes que requereram seu ingresso no FIES em 2015, após 29.03.2015, aos quais devem ser aplicadas as

novas norma s . (destacou-se)

A existência de uma nota de corte, como se percebe, não viola o princípio da isonomia nem da proporcionalidade, porque estabelece critérios objetivos, gerais e abstratos para a classificação dos candidatos, sendo um instrumento necessário para selecionar os melhores diante de um grande número de pessoas que buscam acesso ao financiamento estudantil em questão.

Diante da limitação financeira e da grande concorrência, para que o candidato obtenha o financiamento estudantil do Fies, ele deve ser classificado em ordem decrescente, de acordo com as notas atribuídas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveu e será pré-selecionado na ordem de sua classificação, observado o limite de vagas disponíveis no curso e turno para o qual se inscreve.

Deve-se destacar que as regras restritivas em certames, sejam elas eliminatórias ou classificatórias, desde que fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho dos candidatos, concretizam o princípio da igualdade e da impessoalidade no âmbito das seleções públicas. Assim, a nota de corte elege critério diferenciador de candidatos em perfeita consonância com os interesses protegidos pela Constituição.

Dessa forma, não há que se contestar a sistemática em questão, eis que o regramento visa à manutenção da higidez dos processos seletivos do FIES, evitando a burla e preterição de candidatos com melhor desempenho no processo seletivo.

Por essa razão, deve ser julgado improcedente o pedido do autor.

DA COMPETÊNCIA DO MEC PARA ESTABELECER REGRAS SOBRE O FIES

Ademais disso, cabe esclarecer que é absolutamente legítima a fixação dos critérios de acesso ao FIES pelo Ministério da Educação, uma vez que, segundo dispõe o art. 3º da Lei nº 10.260/2001, alterado pela Lei nº 13.530/2017, a gestão do Fies também cabe ao MEC, a quem compete formular a política de oferta de vagas e de seleção de estudantes. Veja-se:

Art. 3o A gestão do Fies caberá:

I – ao Ministério da Educação, na qualidade de:

a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes , nos termos do que for aprovado pelo CG- Fies;

(…)

§ 1o O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG- Fies, editará regulamento sobre:

I – as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos, e as regras de oferta de vagas ; (…) (grifo aposto)

Nesse diapasão, o Comitê-Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil (CG- Fies) elaborou a Resolução nº 33/2019 [1] , que igualmente estabelece:

Art. 2º O Ministério da Educação editará, por meio de Portaria, as regras referentes à oferta, inscrição, seleção e contratação do financiamento do Programa de Financiamento Estudantil de que trata esta Resolução.

Nesse contexto, notório que a Portaria nº 535/2020 e demais atos editados pelo Ministério da Educação a respeito do FIES estão amparados pela ordenamento, pois também compete ao mencionado órgão estabelecer regras de seleção para o financiamento em tela.

Sendo esse o quadro, deve ser afastada a pretensão do autor, que objetiva ser incluído no

programa independentemente de sua classificação, uma vez que tal reinvindicação não se harmoniza com a dinâmica legitimamente prevista para a seleção.

DOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA IGUALDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL

Como visto, não há qualquer ilegalidade ou ilegitimidade nos critério estabelecidos para o certame.

Não se deve olvidar, ademais, que é defeso ao Judiciário imiscuir-se nos atos levados a efeito no âmbito interno da Administração, quando inseridos no campo que lhe confere o ordenamento jurídico, cabendo-lhe unicamente examiná-los sob o aspecto da legalidade, isto é, se foram praticados conforme ou contrariamente à lei.

Inexiste, no caso, ilegalidade apta a justificar a intervenção do Poder Judiciário, sendo certo que a pretensão da parte autora tem como fundamento o mero inconformismo, que, se atendido, resultaria em violação ao princípio da separação dos poderes, consagrado no art. 2º da CF/88.

Deve-se destacar que a intervenção judicial na matéria pode ocasionar grave prejuízo ao planejamento orçamentário da União, em especial diante da inaptidão técnica, segundo o desenho constitucional, do Poder Judiciário para deliberar sobre esses assuntos.

Nesse sentido, é mais uma vez pertinente a exposição das lições de Harrison Leite (Manual de Direito Financeiro, 9a ed., 2020):

“A escolha orçamentária não é trágica do ponto de vista geral, mas pode sê-lo do ponto de vista individual, e isso não transforma o orçamento numa peça distributiva de injustiça.

(…) não é o Judiciário quem banirá a tragédia da decisão, uma vez que, além de não haver previsão constitucional para controle judicial nessas escolhas, quando assim o faz, outras escolhas passam a ser feitas.”

Outrossim, a procedência dos pedidos do autor representaria verdadeira afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, eis que o Edital nº 04/2022, que torna público o cronograma e demais procedimentos relativos ao processo seletivo do Fies referente ao primeiro semestre de 2022, do qual participa o autor, prevê o seguinte:

2.10. A inscrição dos candidatos no processo seletivo do Fies implica:

I – a concordância expressa e irretratável com o disposto neste Edital e nos demais atos normativos do Fies; e

Além disso, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade também não poderiam ser utilizados para fundamentar seu pleito, eis que eles não podem ser invocados com a finalidade de afastar parâmetro objetivo, fixado de forma regular, clara e prévia, sob pena de causarem graves prejuízos à isonomia e impessoalidade, que são o pilar do modelo constitucional dos processos seletivos públicos.

O atendimento ao pedido do autor implicaria tratamento diferenciado, ferindo o art. 5º, I, da Constituição Federal que exige o tratamento isonômico entre os indivíduos e incorrendo em ilegalidade de procedimento, já que todos os demais candidatos obedeceram e foram avaliados nos termos dos critérios preestabelecidos no edital.

Dessa forma, a ação ordinária ora em foco deve ser julgada integralmente improcedente, sob pena de afronta aos postulados da separação dos poderes, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório e da impessoalidade.

3. DOS PEDIDOS

ANTE O EXPOSTO, a União requer o acolhimento da impugnação ao valor da causa e o julgamento de improcedência da pretensão autoral.

Protesta provar o alegado por meio de todos os meios juridicamente admitidos, em especial pela prova documental.

Pugna pela condenação da parte autora nos ônus sucumbenciais, inclusive honorários advocatícios.

Pede deferimento.