EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL ___________________.

Aviso legal: Este é um modelo inicial que deve ser adaptado ao caso concreto por profissional habilitado.

Ação Penal – Rito Especial

Proc. nº.  5555.33.2222.5.06.4444

Autor: Nome XXX

                                                NOME XX ( “Apelante” ), já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal, interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), o presente 

RECURSO DE APELAÇÃO,

em razão da r. sentença que demora às fls. 175/184 do processo em espécie, a qual condenou o Recorrente à pena de onze (11) anos de reclusão, a ser cumprido no regime inicial fechado, e 1.400(mil e quatrocentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) c/c art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), onde, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.

                                    Desta sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa do mesmo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. 

Nestes termos,

Pede deferimento

Cidade, 00 de janeiro de 2018.

NOME ADVOGADO

OAB/UF 00.000

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Nome XXX

Apelado: Ministério Público Estadual

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

COLENDA TURMA JULGADORA

PRECLAROS DESEMBARGADORES

1 – SÍNTESE DO PROCESSADO

                                               Segundo consta da peça vestibular acusatória, o Recorrente, juntamente com João das Tantas, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000, como incursos no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006, pela suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.

                                               Segundo aquela pressa processual, na tarde do dia 00 de março de 0000, por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na 00ª Companhia do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro fictício. Em dado momento, avistaram o veículo marca Fiat, placas ABC-0000, conduzido pelo ora Recorrente, o qual, quando avistou a guarnição, acelerou o veículo empreendendo fuga do local.

                                               Diante disto, os soldados da citada guarnição procederam imediata perseguição e, nas proximidades da Av. X, na altura do número 1122 (em frente a Farmácia Vida), conseguiram obstar o veículo. Ato seguinte, procederam a devida abordagem no automóvel ora mencionado, realizando também revista pessoal em ambos os Réus-Recorrentes, logrando encontrar com o Recorrente a quantia de R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro. (auto de exibição e apreensão de fls. 14)

                                               Ato contínuo, foi realizada revista no automóvel do ora Recorrente e em seu interior foram apreendidas “7(sete) pedras de substância, aparentando ser ´crack´, pesando 60(sessenta) gramas, acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente.” (termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo de pericial de constatação de fls. 14/17, tratavam-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.

                                                           Assim procedendo, afirmou-se na denúncia, os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade, tendo em seu poder/transportando, com intuito de comércio ou venda, substância entorpecente que determina a dependência física e/ou psíquica, cuja utilização encontra-se proibida em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

                                               Diante disto, todos os Acusados foram flagranteados naquela mesma data, pela violação dos comandos legais estipulados na presente peça recursal. Empós disto, o Recorrente fora notificado(fl. 85) e, em seguida, apresentou sua defesa preliminar. (fls. 88/103)

                                               Recebida a denúncia em 00/11/2222 (fls. 106), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 108/109 e 111/114), bem como da defesa (fls. 116/118 e 121/123), assim como procedido o interrogatório do ora Recorrente (fl. 124/126), bem como do co-réu João das Tantas. (fls. 127/129)

                                               Registre-se que, no momento da oitiva do Acusado João das Quantas (co-réu nesta Ação Penal), o patrono do ora Recorrentee pretendeu realizar perguntas àquele, quando o d. Magistrado a indeferiu. Neste mesmo ato processual, seu patrono, que ora assina, fez registrar em ata o indeferimento de tais perguntas ao co-réu, o qual defendido por seu ilustre patrono, Dr. Fulano de Tal. (fls. 130) Saliente-se, mais, que fora oportuno o pleito de perguntas ao co-réu, maiormente quando sua defesa conflita, ao menos em parte, com as teses e fatos destacados pela defesa do ora Acusado.                    

                                               Da mesma forma, também foram indeferidas perguntas à testemunha de defesa Maria Teresa (fls. 116/118), donde a defesa entendia por pertinentes.

                                                Alheio ao conjunto de provas favoráveis Recorrente, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, neste azo, o condenou à pena definitiva de 11 (onze) anos reclusão, impondo, mais, 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

                                               Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.

2 – EM SEDE DE PRELIMINAR   

2.1. Indeferimento de perguntas. Cerceamento de defesa.

CPP, art. 564, inc IV c/c art. 212 e CF, art. 5.º, inc. LV

                                                           É inescusável que houve um error in procedendo. O Juiz, condutor do feito, quando da oitiva da testemunha presencial Francisca Maria Teresa das Quantas (fls. 116/118), indeferiu perguntas essenciais à defesa, concorrendo, com este proceder, a cerceamento de defesa e à refutação da garantia do contraditório. As perguntas, urge asseverar, eram essenciais para o deslinde da causa e, mais, foram devidamente registradas em ata de audiência e também destacadas nos memoriais substitutivos de debates orais. (fl. 134)

                                                           Consta do termo de audiência (fl. 129) as seguintes perguntas (indeferidas) à testemunha supra mencionada:

“…a defesa busca indagar à testemunha Francisca Maria Teresa das Quantas se o primeiro Réu, Francisco das Quantas, conhecia o segundo acusado e se já mantivera algum contato anterior este. Indeferiu-se as mencionadas perguntas porquanto não têm relação com a causa. Nada mais…”

                                                           Para a defesa, inexistiu minimamente qualquer vontade ou enlace de associar-se com o segundo acusado. E há de existir uma mínima estabilidade entre os réus, para que, enfim, seja considerada a prática de associação para o delito de tráfico de entorpecentes. Isso não ficou comprovado, obviamente.

                                                           Deste modo, as perguntas eram pertinentes ao desiderato almejado.

                                                           No tocante às perguntas formuladas em juízo, disciplina a Legislação Adjetiva Penal que:

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 212 – As perguntas serão formulados pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

                                                           Neste diapasão, temos que a lei franqueia ao Magistrado, de fato, o indeferimento de perguntas que não tenham relação com a causa. Mas não é o que ora se apresenta, como claramente se observa.

                                                           Por oportuno, vejamos as lições de Hidejalma Muccio, in verbis:

“                                  De qualquer forma o juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa (o processo) ou importarem repetição de outra já respondida (CPP, art 212). Eis aí questão que exige redobrada cautela e extremo bom-senso [sic] por parte do juiz. Não raras vezes vemos juízes indeferindo perguntas que são absolutamente pertinentes e que guardam relação com a causa, como o fato, ou de perguntas que ainda não foram integralmente ou bem respondidas.” (MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2011. Pág. 941)

                                                           Com a mesma sorte de entendimento, Nestor Távora e Rosma Rodrigues Alencar professam que:

“                                  Caso o magistrado negue a pergunta formulada, a negativa ficará consignada no termo de audiência, inclusive com o teor da pergunta apresentada, e o fundamento da denegação, para eventual alegação posterior de nulidade por cerceamento do direito de defesa ou de acusação.” (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Ed. Bahia: JusPodivm, 2012. Pág. 427)

                                                           De bom alvitre que destaquemos julgados que importam o mesmo juízo:

RECLAMAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CORRUPÇÃO PASSIVA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INDEFERIMENTO DE PERGUNTA À TESTEMUNHA.

1. Julga-se procedente o pedido feito na Reclamação ajuizada pelo Ministério Público a fim de ser garantido a este, na audiência de instrução, o direito de fazer à testemunha a pergunta indeferida pelo MM. Juiz singular, se tal pergunta é pertinente para o esclarecimento da verdade real e não se amolda a qualquer das hipóteses de rejeição de pergunta previstas no art. 212 do CPP 2. Julgou-se procedente o pedido da Reclamação do MPDFT. (TJDF – Rec. 2008.00.2.013983-0; Ac. 359.279; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Sérgio Rocha; DJDFTE 03/09/2009; Pág. 142)

CONSTITUCIONAL E CIVIL. INDENIZATÓRIA. DANO MATERIA L E MORAL. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO DEMANDANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Houve cerceamento de defesa e consequente infração do art. 5. º, inciso LV, da Constituição Federal, visto que existem questões de fato a serem comprovadas nos autos, não cabendo assim o indeferimento da pergunta formulada pelo patrono do autor, ocorrido na ausência de instrução e julgamento;

II. Sentença desconstituída, para que seja aberta a fase de instrução processual, realizando-se a pergunta indeferida quando da realização da oitiva do Sr. Arivaldo reis Sebastião;

III. Agravo retido conhecido e provido. (TJSE – AC 2009210792; Ac. 7173/2009; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Marilza Maynard Salgado de Carvalho; DJSE 24/08/2009; Pág. 27)

                                               Destarte, o ato processual em liça encontra-se maculado pela pecha de nulidade por cerceamento de defesa, devendo o mesmo ser renovado.

2.2. Indeferimento de perguntas ao co-réu. Cerceamento de defesa.

CPP, art. 266 e segs, art. 188 c/c art. 571, inc. II e CF, art. 5.º, inc. LV

                                                                       No ato do interrogatório do co-réu João das Quantas, o qual demora às fls. 127/129, a defesa do Recorrente pleiteou que lhe fosse franqueado a utilização da palavra, de sorte a fazer perguntas àquele.

                                               É que o depoimento do co-réu, ao contrário do que o mesmo alegou na fase extrajudicial, perante a Autoridade Policial, fora totalmente divergente e prejudicial ao Recorrente. Na ocasião processual do interrogatório, o segundo Acusado imputou fatos (inverídicos) que comprometiam à sua defesa.

                                                           A propósito vejamos algumas das considerações feitas em juízo pelo co-réu em seu depoimento:

“( . . . )   Na verdade, não sabe a origem do dinheiro apreendido em poder de Francisco das Quantas, não sabendo precisar de produto de venda de drogas ou não; tem plena certeza que Francisco das Quantas não é dependente da droga apreendida(“Crack”), pois sabe que o mesmo somente faz uso da mesma esporadicamente;

                                               Ora, apenas para exemplificar um dos tantos motivos da necessidade de elaborar-se perguntas ao co-réu, verifica-se que na defesa preliminar consta expressamente o pedido de realização de exame de dependência toxicológica, o qual tinha por finalidade de comprovar a inimputabilidade do Recorrente, visto que o uso da droga, por longo período, havia comprometido sua capacidade de entender a ilicitude do ato delituoso. (porte da droga para uso próprio) E o depoimento do co-réu, como se percebe, vai de encontro a esta tese da defesa.

                                               Neste diapasão, justamente para preservar possíveis interesses antagônicos durante a instrução processual, reza a Legislação Adjetiva Penal que:

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 188 – Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

( os destaques são nossos )

                                               Veja que o legislador usou o texto no plural (“as partes”), restando incontroverso que possibilidade de perguntas, após o interrogatório, destina-se ao patrono do interrogado, dos advogados dos demais co-réus e do Ministério Público.

                                               Assim não sendo acatado, houvera, com segurança, cerceamento de defesa.

                                               Neste sentido decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO DE CO-RÉU. DIREITO DE FORMULAR PERGUNTAS. PRISÃO PREVENTIVA. JULGAMENTO CÉLERE. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INCISO LXXVIII. EXCESSO DE PRAZO JUSTIFICADO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.

1. A jurisprudência desta corte está alinhada no sentido de que “assiste a co-réu o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos em ordem a conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa” [informativo n. 520/stf].

2. A constituição do Brasil determina em seu artigo 5º, inciso lxxviii, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

3. Não obstante, o excesso de prazo não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento justificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. O alegado excesso de prazo foi no caso justificado.

4. Segregação por garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal justificada: Ameaça a testemunhas. Ordem parcialmente concedida, apenas para anular a ação penal a fim de que sejam renovados os interrogatórios dos co-réus, assegurando-se à defesa o direito de formular perguntas. (STF – HC 96.327; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 16/12/2008; DJE 01/07/2010; Pág. 71)

                                    Ademais, no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, temos que:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O STF. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. JUÍZO QUE INDEFERIU A FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO DEFENSOR DURANTE A REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO DE CORRÉU. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/09/2012; HC 104.045/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 06/09/2012; HC 108181/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC (DJe de 27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012).

2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de que, “no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. “

3. “A relevância de se qualificar o interrogatório judicial como um expressivo meio de defesa do acusado conduz ao reconhecimento de que a possibilidade de o réu co-participar, ativamente, do interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos traduz projeção concretizadora da própria garantia constitucional da plenitude da defesa, cuja integridade há de ser preservada por juízes e Tribunais, sob pena de arbitrária denegação, pelo Poder Judiciário, dessa importantíssima franquia constitucional” (HC. 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008, DJe 27/02/2009).

4. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563, do Código de Processo Penal, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, uma vez que, conforme já decidiu a Corte Suprema, o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas, o que não foi demonstrado no presente caso (HC 81.510, 1ª Turma Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12/04/2002). Com efeito, na espécie, observa-se que a impetração oferece apenas alegações genéricas de prejuízo – a mera referência à condenação do Paciente -, que, como visto, não podem dar ensejo ao reconhecimento de nulidade, para invalidação da sentença penal condenatória. É imprescindível a demonstração concreta do prejuízo, por exemplo, com a apresentação de teses de acusação que poderiam ser refutadas por meio do ato indeferido ou com a indicação de quais fatos obscuros poderiam ser esclarecidos na oportunidade.

5. Com a condenação do Paciente, verifica-se a ausência do alegado excesso de prazo para a constrição cautelar, ante a incidência da Súmula nº 52/STJ: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”.

6. Ausência de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de ofício.

7. Habeas corpus não conhecido. (STJ – HC 238.479; Proc. 2012/0069697-6; PE; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 13/11/2012; DJE 23/11/2012)

                                               O processo, portanto, deve ser anulado a partir do interrogatório do co-réu (fls..), sendo oportunizado ao patrono do Recorrente a possibilidade de fazer perguntas ao mesmo.

2.3. Indeferimento do exame de dependência toxicológica. Cerceamento de defesa.

CPP, art. 571, inc. II e CF, art. 5.º, inc. LV

                                               Colhe-se do depoimento prestado pelo Recorrente, em seu interrogatório, que o mesmo, ratificando o que antes havia asseverando na fase policial, declarou-se viciado em droga, mais especificamente no “Crack”, droga esta que encontrava-se em seu poder para consumo.

                                               Tal droga inegavelmente diminui a capacidade de qualquer indivíduo entender o caráter ilícito da conduta ora apurada. E foi o caso do Recorrente, o qual há anos é dependente químico desta droga e, por conta disto, já não mais reponde à sua capacidade intelectual e volitiva de obstar a utilização da droga. Resultou que esta incapacidade de dominar seus impulsos o fizesse a cometer o delito de usar a droga para satisfazer o impetro desenfreado de saciar este impulso.

                                               O Recorrente não foi capaz, à época dos fatos narrados da denúncia, de minimamente compreender a ilicitude do consumo desta droga. Estava totalmente dominado e o campo cognitivo devastado pela nefasta droga do “Crack”.

                                               Não se questionava se o Recorrente era ou não dependente. O que se buscava com referida prova indeferida era: DEMONSTRAR QUE O MESMO ERA INIMPUTÁVEL, VISTO QUE ERA INCAPAZ DE VERIFICAR LUCIDAMENTE A ILICITUDE DO DELITO PERPETRADO.

                                                           Destarte, esta matéria não foi apreciada por este honroso magistrado, pleito este que fora inclusive formulado na fase da defesa preliminar.

                                                           Necessário, portanto, que os autos baixem em diligência e seja promovida a prova pericial ora ventilada, a qual ora renova-se o seu pedido por ser imprescindível à defesa do Recorrente.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INDÍCIOS DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. PEDIDO NÃO APRECIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

A falta de apreciação do pedido de realização de exame toxicológico, havendo indícios de dependência química, constitui nulidade processual por cerceamento de defesa. Preliminar acolhida. (TJMS – ACr-Recl 2011.014726-1/0000-00; Campo Grande; Primeira Câmaracriminal; Rel. Des. João Carlos Brandes Garcia; DJEMS 25/04/2012; Pág. 30)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES

Princípio da identidade física do juiz. Muito embora a introdução do princípio da identidade física do juiz no processo penal pela Lei nº 11.719/08 (art. 399, § 2º, do CPP), tal princípio deve ser interpretado de forma sistemática com o disposto no art. 132 do CPC). Precedentes do STJ. Exame de dependência toxicológica. Configura cerceamento de defesa a não realização de exame de dependência toxicológica determinado pelo magistrado, impondo-se a anulação da sentença em relação ao réu thierry. Tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. Manutenção da decisão condenatória de primeiro grau quanto ao acusado daniel. Penas pena-base. Aplicação no mínimo legal. Presentes os requisitos legais, faz jus o condenado à redução da pena privativa de liberdade e da multa, prevista no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos. Precedentes. A pena aos condenados por crime hediondo deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. Art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, alterada pela Lei nº 11.464/07. À unanimidade, deram provimento ao apelo de thierry faria para anular a sentença em relação a ele, determinando a realização do exame de dependência toxicológica. Por maioria, deram parcial provimento ao apelo de daniel couto para reduzir o apenamento. (TJRS – ACr 143807-25.2010.8.21.7000; Porto Alegre; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Osnilda Pisa; Julg. 27/03/2012; DJERS 23/04/2012)

EXAME DE DEPENDÊNCIA. Magistrada que não examina pedido de realização de exame de dependência toxicológica formulado tanto em defesa preliminar, em alegações finais, nem mesmo o mencionando no relatório da sentença. Réu que, em seu interrogatório, afirmou ser viciado em entorpecentes, tendo sido juntada documentação comprobatória de que já esteve internado para tratamento da dependência. Tema reavivado em sede de apelação. Necessidade de realização da perícia, que deve ser feita, sob a fiscalização das partes, na origem. Julgamento convertido em diligência. (TJSP – APL 993.08.001454-0; Ac. 4500836; Carapicuíba; Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ericson Maranho; Julg. 15/05/2008; DJESP 06/07/2010)

3  –  NO MÉRITO

3.1. – Quanto ao crime de Tráfico de Entorpecentes – Art. 33 Lei 11.343/06

3.1.1. Ausência de prova da existência do fato (tráfico).

CPP, art. 386, inc. II

Necessidade de Desclassificação

                                               Em que pese haver o Recorrente ter confirmado em seu interrogatório, na fase inquisitória e na fase judicial, que a droga lhe pertencia, o mesmo, no entanto, negou, com veemência, em ambas as oportunidades, que a droga tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico (fls. 23/26 e fls. 124/126).

                                                           Ademais, segundo os relatos obtidos neste procedimento judicial, seja pela testemunhas de acusação, seja pelas de defesa, não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, maiormente quando não houvera flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga, etc. Em verdade, como se destaca da própria peça acusatória, o Recorrente encontrava-se em seu veículo tão somente trafegando em seu bairro, em direção à sua residência.

                                               A propósito, extrai-se do termo de depoimento do policial militar Joaquim da Silva das Tantas, na condição de condutor do flagrante (fls. 19/20):

“Que, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, nas proximidades do bairro Fictício, quando deparou-se com o veículo Fiat, placas XXX-0000, o qual na ocasião era conduzido por Francisco Fictício; Que foi feita a abordagem do mencionado veículo na Avenida Y, em frente ao Mercadão Tal; Que Francisco Fictício, ao se deparar com a guarnição, empreendeu fuga no veículo ora descrito, junto com seu comparsa João Fictício; Que, conseguiram obstar o veículo na Av. X, onde foi feita revista pessoal em Francisco e com ele encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo Fiat, foi encontrado próximo a alavanca de marchas, embaixo do console, sete pedras de substância aparentando ser “Crack”, as quais estavam acondicionadas em um plástico transparente; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua casa, para consumir junto com João Fictício, que também encontrava-se no veículo. “

                                               Já na fase judicial, nos esclarecimentos prestados perante o d. Julgador, desta feita como testemunha arrolada pela acusação (fls. 117/118), este mesmo policial asseverou que:

“Indagado deste Magistrado se confirmava o quanto asseverado na fase policial, o mesmo responde que sim; perguntado pelo patrono do primeiro acusado, assim respondeu: de fato não tem como comprovar se os acusados estavam destinando as drogas para tráfico; “ 

                                               O também policial militar Pedro das Tantas declarou no inquérito policial que (fls. 23/24):

“QUE, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, juntamente com o Sd. Joaquim, nas proximidades do bairro Fictício, quando avistou o veículo Fiat, placas XXX-0000, na ocasião sendo dirigido por Francisco Fictício, encontrando-se ao seu lado João Fictício; Que ao avistar a guarnição, o Conduzido demonstrou nervosismo e acelerou o veículo, empreendendo fuga; Que nas proximidades da Avenida X, próximo a Farmácia Vida o veículo foi abordado; Que foi feita a revista pessoal em Francisco e com ele foi encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo, foi encontrado sete pedras de sustância aparentando ser “Crack”; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua residência, para consumir junto com João Fictício, que na ocasião também fora preso com o mesmo; “

                                               Em juízo, o mesmo asseverou que (fl. 29/30):

“Confirma todos os esclarecimentos prestados na fase policial; ( . . . ) não sabe precisar que Francisco Fictício é na verdade traficante de drogas, pois que o prendeu apenas conduzindo seu veículo, sem qualquer outro fato que indicasse a venda a terceiros;

                                               Dessa forma, considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduziu o Parquet i solidificado na sentença penal condenatória.

                                               Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida era o de consumo em ambos os Acusados, tanto que João das Tantas (“segundo Acusado”) declarou em seu depoimento prestado em juízo que (fls. …):

“Na data dos fatos solicitou a Francisco que fosse comprar pedras de “Crack” pra fumarem juntos; confirma que fuma pedras de ´Crack´no cachimbo e o Francisco  fuma mesclado, ou seja, “crack” misturado com maconha; que quem pagou pela droga foi o depoente, asseverando que o dinheiro para compra o mesmo obtivera na venda de uma bicicleta, de sua propriedade; o depoente sempre comprava droga para si e para Francisco, pois ambos são viciados; a quantidade de droga que o denunciado adquiriu levaria cerca de dez dias para ser consumida pelos acusados; informa que  trabalha na tipografia Zeta, e no horário da prisão estava fora de seu horário de trabalho, que encerra ao meio-dia;.”

                                               Não obstante a peça acusatória destacar que os Acusados transportavam “considerada” quantidade de drogas, o que, em verdade, não o é, destaque-se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006.  

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

( . . . )

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

                                                           Ademais, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso de ambos os Réus. Nem mesmo a quantia em dinheiro apreendida faz crer qualquer orientação que seja originária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Réus efetuando a venda das pedras de “Crack”. Aliás, sequer outras pessoas haviam perto do local que tivessem a intenção de adquirir a droga.

                                               Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

“Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.

É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (…)

A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).

É importante saber: se se trata de droga “pesada” (cocaína, heroína etc.) ou “leve” (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.

A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. (Lei de drogas comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 161/162)

                                                           Nesta mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.

Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/2006). Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Réu que atribui a droga a consumo próprio. Inexistência de circunstâncias objetivas a demonstrar, com a certeza necessária, a destinação comercial do material tóxico apreendido. Depoimentos dos policiais que não acrescentam qualquer informação que indicasse a prática da narcotraficância por parte do recorrente. Desclassificação para a infração sui generis do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 que se impõe. Pena de prestação de serviços à comunidade aplicada, com o sobrestamento dos seus efeitos para que o ministério público se manifeste acerca da possibilidade de aplicação dos benefícios da Lei n. 9.099/1995. Restituição do veículo apreendido. Bem que deverá ficar sob a custódia do estado pelo prazo de 90 (noventa) dias, quando então o acusado ou terceros poderão comprovar a sua propriedade, ex vi do art. 123 do CPP. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC – ACr 2012.010082-6; Mafra; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann; Julg. 18/05/2012; DJSC 28/05/2012; Pág. 350)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. PROVAS INSUFICIENTES PARA O DECRETO CONDENATÓRIO PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO NÃO CONFIGURADO DESCLASSIFCAÇÃO OPERADA. RECURSO PROVIDO.

Se as circunstâncias demonstradas nos autos são frágeis para caracterizar o delito de tráfico, não ficando provado que os apelantes praticavam a mercancia, deve se desclassificar para o crime previsto no art. 28 da Lei nº. 11.343/06. (TJMS – ACr-Recl 2012.010123-7/0000-00; Costa Rica; Primeira Câmara criminal; Rel. Des. João Carlos Brandes Garcia; DJEMS 25/05/2012; Pág. 38)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTIGOS 33, CAPUT E 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006- IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS ACERCA DA MERCANCIA ILÍCITA. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE AUTORIZAM A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI ANTIDROGAS. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

Não existindo provas suficientes acerca da destinação comercial da substância entorpecente apreendida na residência dos apelados, torna-se inadmissível a condenação dos mesmos nas sanções dos artigos 33, caput e 35, caput, da Lei n. 11.343/06, devendo ser mantida, dessa forma, a sentença que absolveu um dos apelados e procedeu à desclassificação para o delito de uso (art. 28, da referida Lei) em benefício do outro. (TJMT – APL 91732/2011; Capital; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo da Cunha; Julg. 15/05/2012; DJMT 25/05/2012; Pág. 56)

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ACUSADOS QUE ADMITEM QUE A DROGA FOI APREENDIDA, UM DELES ASSUMINDO ERA PARA SEU CONSUMO E O OUTRO INDICANDO QUE PERTENCIA AO MENOR. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS A PROPÓSITO DO ENVOLVIMENTO DOS RÉUS COM O TRÁFICO, OU MESMO QUE A DROGA FOSSE DESTINADA A TERCEIROS.

Simples apreensão de dinheiro e de drogas è insuficiente para caracterizar a traficância, se outros elementos não indicam que se destinava para outras pessoas Desclassificação do crime para o art. 28, da Lei nº 11.343/06. Recurso parcialmente provido.

2. Posse de entorpecente para uso próprio. Prescrição. Prazo de 2 anos art. 30 da Lei nº 11.343/06. Ré menor de 21 anos. Redução pela metade Recurso ministerial improvido. Exegese do art. 110, § Io e 115, ambos do Código Penal Ocorrência.

3. Porte de arma de uso restrito. Revólver com numeração raspada Guardas municipais que observam a arma ser jogada de dentro do carro. Acusada que nega o porte em juízo. Prova oral informando que o menor assumiu que a droga era sua. Meros indícios não comprovados em juízo Absolvição decretada. Recurso da corre provido. (TJSP – APL 0019780-54.2009.8.26.0019; Ac. 5787038; Americana; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 14/03/2012; DJESP 24/05/2012)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DISPOSTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.

Procedência – Conjunto probatório precário a ensejar um Decreto condenatório pela prática do crime de tráfico de entorpecentes – Aplicação do princípio do in dubio pro reo recurso provido. (TJPR – ApCr 0868048-6; Ribeirão do Pinhal; Terceira Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Wellington Emanuel C de Moura; DJPR 23/05/2012; Pág. 287)

                                               Nesse diapasão, denota-se que os elementos de convicção de que dispõe o caderno processual mostram-se frágeis para atestar a prática da narcotraficância, conduzindo-se para a hipótese de que o Recorrente se enquadra na figura do usuário, na estreita ordem delimitada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

                                               Ademais, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.

                                               Este princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.

                                                           Neste aspecto, como colorário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro, ou seja, a de não condenar o réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

                                               Acerca do preceito em questão, lecionaAury Lopes Jr.:

“                                  A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.

                                    Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente).” (In, Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. I, p. 518).

                                                           No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:

“                                  Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva.” (In, Código de Processo Penal Comentado, 11 ed.,Saraiva: São Paulo, vol. I, p. 526).

                                               Não discrepa deste entendimento Norberto Avena, o qual professa que:

“          Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

            Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória. “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 26)

                                                Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. PROVA ISOLADA. DEMAIS DEPOIMENTOS MERAMENTE DERIVADOS. CARÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. APELO PROVIDO.

1. A palavra da vítima em crimes de natureza sexual deve, para ensejar um condenação, encontrar-se alicerçada e em consonância com outros elementos de convicção que a corroborem, sendo insuficientes depoimentos meramente derivados da versão da suposta ofendida. 2. Inexistindo comprovação cabal da autoria do crime, impõe-se a aplicação do postulado in dubio pro reo, para promover a absolvição do acusado. (TJAC – APL 0002611-07.2009.8.01.0001; Ac. 12.940; Rel. Des. Pedro Ranzi; DJAC 15/05/2012; Pág. 47)

PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL NO TRÂNSITO. CONDENAÇÃO APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA CULPA. OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A LASTREAR UM JUÍZO CONDENATÓRIO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo a doutrina dominante, para o reconhecimento do injusto culposo há a necessidade de demonstração inequívoca dos seguintes elementos: Conduta voluntária, comissiva ou omissiva; inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia); resultado lesivo não desejado; nexo de causalidade; previsibilidade objetiva e tipicidade.

2. Conquanto o representante do Ministério Público tenha logrado êxito em provar a materialidade do delito, principalmente, diante do auto de exame cadavérico, onde se observa o óbito da vítima, não há nos autos provas contundentes da culpabilidade, porquanto as testemunhas se limitam a discorrer sobre a materialidade, sem nada ficar comprovado acerca da culpa.

3. O art. 156, CPP, revela que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Portanto, é ônus do Ministério Público provar a existência da culpa, o que não foi feito durante a instrução criminal.

4. O princípio da livre convicção motivada contido no art. 155, CPP, garante ao magistrado a escolha, aceitação e valoração da prova, não o prendendo a critérios valorativos e apriorísticos, razão pela qual deve a sentença condenatória ser reformada, a fim de absolver o apelante, principalmente diante do princípio in dubio pro reo (art. 386, VII, CPP).

5. Apelação conhecida e provida. (TJCE – ACr 0003331­43.2006.8.06.0064; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo Camelo Timbó; DJCE 15/05/2012; Pág. 61)

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. Tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06). Sentença parcialmente procedente. Recursos de ambas as partes. Recursos da defesa apelantes rodrigo e marcos. Absolvição do crime de tráfico de drogas. Inacolhimento. Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas. Depoimentos da testemunha e dos policiais coerentes e uníssonos, corroborados pela confissão do apelante rodrigo, além da delação do corréu. Quantidade e a natureza da droga apreendida (9 invólucros plástico com maconha pesando 27,4 gramas e 5 pacotinhos de cocaína pesando 2,3 gramas, num total de 29,7 gramas de drogas), além da quantia de 765,00 em notas de pequeno valor que evidenciam a narcotraficância. Manutenção da condenação que se impõe. Apelantes rodrigo e marcos. Absolvição do crime de associação para o tráfico. Impossibilidade. Existência de provas suficientes do vínculo associativo, estável e permanente dos apelantes na prática dos atos de mercancia. Apelante rodrigo. Aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Inaplicabilidade. Comércio ilegal de drogas que não se mostrou ocasional ou eventual. Réus condenados também por associação para o narcotráfico. Ausência dos requisitos legais. Apelante rodrigo. Fixação da reprimenda, na segunda fase da dosimetria da pena, aquém do mínimo legal. Não cabimento. Magistrado singular que fixou a pena no mínimo legal por reconhecer a atenuante da menoridade e da confissão espontânea. Incidência da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Ademais, incabível a aplicação da atenuante do art. 65, III, “c” do Código Penal pelos mesmo motivos e porque apesar de o apelante fazer uso contínuo de entorpecentes tinha plena responsabilidade penal, conforme laudo toxicológico. Apelante rodrigo. Diminuição da pena com fundamento na atenuante genérica prevista no art. 66 do CP. Não configuração no caso dos autos. Apelante rodrigo. Diminuição da pena de acordo com o art. 46 da Lei n. 11.343/2006 em virtude do vício. Inviabilidade. Comprovada imputabilidade. Laudo pericial que atesta a dependência em grau moderado, mas também atesta a integral capacidade de entender o caráter ilegal do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento. Apelante rodrigo. Cumprimento da pena em estabelecimento que assegure tratamento médico adequado, em observância ao disposto no art. 26 da Lei de drogas e ao art. 14, § 2º, da Lei n. 7.210/84 inviabilidade. Inimputabilidade não reconhecida. Crime de elevada gravidade. Tratamento especializado que deve ser garantido pelo sistema penitenciário. Apelante rodrigo. Fixação do regime inicial aberto para o resgate da pena. Inviabilidade. Crime equiparado a hediondo. Regime aberto que se mostra desproporcional ao fim da repressão e de prevenção do crime praticado. Regime fechado como forma inicial de cumprimento é medida que se impõe. Apelante rodrigo. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Não acolhimento. Réu que detém pena superior a quatro anos. Não preenchimento do requisito disposto no art. 44, I, do Código Penal. Apelante rodrigo. Isenção ou redução da pena de multa. Alegada dificuldade financeira. Ausência de previsão legal para o afastamento de tal espécie de pena em sede de condenação. Matéria afeta ao juízo de execução, sendo este o competente para ajustar a pena às condições pessoais do condenado. Recurso não conhecido no ponto. Apelante rodrigo. Restituição do numerário e bens apreendidos. Impossibilidade. Não comprovação da origem lícita. Recurso do apelante marcos conhecido e do apelante rodrigo conhecido em parte e ambos os recursos desprovidos. Recurso ministerial pretensa condenação da ré tamara pela prática do crime descrito no art. 33, §1º, III, e art. 35, ambos da Lei n. 11.343/06. Inviabilidade. Autoria incerta. Participação da apelada na prática do delito não comprovada estreme de dúvidas. Depoimento do corréu afirmando ser ele o autor do delito. Insuficiência de provas. Aplicação do princípio in dubio pro reo. Inteligência do art. 386, VII, do código de processo penal. Manutenção da sentença absolutória. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC – ACR 2011.067206-3; Itajaí; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Marli Mosimann Vargas; Julg. 08/05/2012; DJSC 15/05/2012; Pág. 514)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 289, §1º, DO CÓDIGO PENAL. MOEDA FALSA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO.

1. Inaplicável o princípio da insignificância, uma vez que o bem jurídico tutelado pela norma penal é a fé pública, ou seja, a credibilidade que a coletividade deve ter na autenticidade da moeda, que não pode ser mensurado pelo valor ou quantidade de cédulas contrafeitas apreendidas.

2. O depoimento da suposta vítima, que possuiria relação confusa e conflituosa com o acusado, em relação à comercialização de veículo, que teria dado ensejo à conduta criminosa, bem como os testigos das testemunhas, por apresentarem contradição entre si, não se mostram suficientes para a manutenção do decreto condenatório.

3. Não se está a afirmar, inequivocamente, a inocência do réu, tampouco que ele não teria, com certeza, repassado as notas falsas à suposta vítima. Entretanto, a acusação não logrou provar ter o denunciado cometido os delitos contra ele imputados, de modo que, havendo dúvida razoável na hipótese dos autos, deve-se decidir pelo modo mais favorável ao acusado. (TRF 4ª R. – ACr 0012059-42.2008.404.7000; PR; Oitava Turma; Rel. Juiz Fed. Pedro Carvalho Aguirre Filho; Julg. 25/04/2012; DEJF 11/05/2012; Pág. 424)

3.1.2. Quanto à aplicação da pena de multa

                                               Segundo melhor doutrina a aplicação da pena de multa deve ser mensurada de acordo as condições financeiras do acusado.

                                               Neste enfoque vejamos o magistério de Rogério Greco:

“O valor de cada dia-multa, nos termos preconizados pelo art. 43 do mencionado diploma legal, será determinado de acordo com as condições econômicas do acusado, não podendo ser inferior a um trinta avos e nem superior a 5 (cinco) vezes o valor o maior salário-mínimo.“ (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 156)

                                               Diante destas considerações doutrinárias, o Apelante demonstrou por farta documentação imersa nos autos, maiormente aquelas carreadas com a peça exordial de defesa, a total incapacidade financeira do Recorrente arcar com aplicação da sanção da pena de multa.

                                               Veja, a propósito, que foram acostados (1) declaração de rendimentos (ausência) da Receita Federal; (2) pesquisa nos órgãos de restrições do comércio, onde constam anotações de dívidas pendentes; (3) declarações cartorária de inexistência de bens imóveis em nome do Apelante.

                                               Destarte, espera-se que a pena de multa seja afastada.

3.1.3. Pena-base. Exacerbação indevida. 

CP, art. 68

                                               No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação.

                                               Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Neste enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

                                               Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que a sentença pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena base.

                                               Neste ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:

“Passo, então, à dosemetria da pena.

A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime de traficância em estudo.

Há registro de maus antecedentes, pois contra o acusado pesam dois  processos criminais em andamento pela mesma prática delituosa e um inquérito policial.

A personalidade do réu é desfavorável, quando assim já consta dos autos prova de delito similar anteriormente. Aquele que é processado pela prática de tráfico de drogas, atenta para o bom ajuste social e a saúde pública.

( . . . )

Neste azo, fixo a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão e 1000 dias-multa. “

( os destaques são nossos )

                                               Deste modo, o juiz condutor levou em conta, ao destacar a pena-base, unicamente a circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que ao ser “… processado pela prática de crime de drogas, atenta para o bom ajuste social e a saúde pública. “

                                               Segundo a melhor doutrina, ao valorar-se a pena-base todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente. Neste sentido, vejamos as lições de Rogério Greco, in verbis:

“          Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, …” (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 183)

( destacamos )

                                               Nesta mesma ordem de entendimento professa Norberto Avena que:

 “         É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ 18.8.2008). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1095)

( destacamos )

                                               Acerca da hipótese em enfoque, vejamos decisões dos mais diversos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO MP REJEITADA. JUNTADA DAS RAZÕES RECURSAIS A DESTEMPO. MERA IRREGULARIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO PELAS TESTEMUNHAS EM JUÍZO. REDUÇÃO DA PENABASE OPERADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA FIXÁ-LA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA MANTIDA. FOLHA DE ANTECEDENTES EMITIDA POR ÓRGÃO OFICIAL DO ESTADO. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PELAS CAUSAS DE AUMENTO NO MÍNIMO (1/3). INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 443, DO STJ. REGIME FECHADO MANTIDO DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DO ART. 33 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em absolvição com base em negativa de autoria, quando o conjunto probatório é amparado em elementos de prova suficientes, como a palavra da vítima que, ademais, fora corroborada pelos testemunhos das testemunhas, bem como pelo reconhecimento fotográfico na delegacia do acusado. As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, quando avaliadas de maneira inidônea, na sentença condenatória, devem ser decotadas do cálculo da pena-base. Considerações genéricas, abstratas ou dados integrantes da própria conduta tipificada, não podem ser utilizadas para exasperá-la, sob pena de violação ao princípio basilar de que todas as decisões devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF). A vida ante acta do agente, não obstante a inexistência de certidão cartorária, pode ser comprovada por outro meio idôneo, desde que preenchido os requisitos legais, como a folha de antecedentes criminais expedida por órgão oficial do Estado e/ou a consulta no Sistema de Automação do Judiciário (SAJ). A atenuante de pena descrita no art. 65, I, do CP, é de reconhecimento/ aplicação obrigatório, desde que o condenado seja, ao tempo do crime, maior de 18 e menor de 21 anos de idade. Acompanhando evolução jurisprudencial da 6ª Turma do STJ, conclui-se pela viabilidade de compensação entre a reincidência e a menoridade relativa, porquanto a primeira é circunstância legalmente prevista como preponderante e a segunda é diretamente ligada à formação da personalidade do agente, que também está prevista como preponderante no art. 67, do CP. A fração do § 2º, do art. 157, do CP, pode, e deve, ser elevada acima do patamar mínimo, todavia, a exasperação requer fundamento válido e consistente, diante das peculiaridades que o caso concreto exige, sendo vedado ao magistrado sentenciante ficar adstrito, tão somente, à quantidade de majorantes, sob pena de afronta a Súmula nº. 443, do STJ. Aliado as peculiaridades que o caso concreto exigir, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve guardar consonância com os requisitos elencados no art. 33, do Código Penal. (TJMS – ACr-Recl 2012.003809-9/0000-00; Campo Grande; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJEMS 17/04/2012; Pág. 37)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTACIADO.

1. Negativa de autoria. 2. Autoria e materialidade comprovadas. 3. Desclassificação para o crime de furto. Impossibilidade. Ameaça. Declarações da vítima. 4. Exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Impossibilidade. Análise genérica das circunstâncias judiciais. 5. Direito de recorrerem em liberdade. Impossibilidade. Presença dos requisitos ensejadores do decreto preventivo. Garantia da ordem pública. 6. Recurso conhecido e provido, em parte. 1. Apesar do acusado hugo vieira dos santos ter negado a prática delitiva, a autoria é incontestável, conforme se extrai da prova oral colhida na instrução, dentre elas os depoimentos das vítimas, das testemunhas e dos policias militares que participaram da operação do flagrante. 2. O dolo inerente ao tipo emerge das próprias circunstâncias dos fatos. Para a consumação do delito de roubo basta que a res furtiva saia do domínio de proteção e alcance da vítima, como minuciosamente narrado pela vítima maria laiz santos oliveira, não restando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo. Logo, comprovada a materialidade e a autoria do crime, improcede a irresignação do apelante hugo vieira dos santos. 3. As declarações da vítima no sentido de ter sido ameaçada e arremessada contra a parede pelo acusado antônio marcos de araújo, afastam a pretensa desclassificação do crime para furto. 4. No tocante à dosimetria da pena, a decisão singular se adstringiu a abstratas considerações em torno das circunstâncias judiciais e dos elementos que a caracterizam. O juízo sentenciante, ao fixar à pena- base fez referências genéricas às circunstâncias elencadas no art. 59 do código penal, não referiu-se a dados concretos da realidade para justificar seu pronunciamento. 5. Quanto à aplicação da redução de pena referente à atenuante da confissão espontânea, é de se reconhecer a ocorrência da mesma, em relação ao apelante antônio marcos de araújo, mas isso não implica na valoração de tais circunstâncias. Isso porque a Súmula nº 231 do stj veda que a pena-base seja reduzida aquém do mínimo legalmente previsto na segunda fase de dosimetria da pena, ou seja, por ocasião do reconhecimento da atenuante, nos seguintes termos: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 6. Sobre a pretensão de recorrerem em liberdade, verifico que o magistrado de 1º grau, na sentença condenatória de fls. 127/ 133, bem como na representação de prisão preventiva às fls. 143/145, apresentou razões suficientes a justificar a medida constritiva, em virtude da ordem pública, ameaçada pela periculosidade do agente antônio marcos de araújo e pela possibilidade de reiteração criminosa quanto ao acusado hugo vieira dos santos, tendo em vista que posto em liberdade o mesmo teria voltado a delinquir. 7. Recurso conhecido e provido, em parte, para adequar as reprimendas impostas, definindo-as em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e a pena de multa a quantia de 13 dias-multa. (TJPI – ACr 2012.0001.000315-5; Rel. Des. Erivan Lopes; DJPI 11/04/2012; Pág. 13)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, INCISO I DO CP). DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. EXTIRPADA. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS APTOS À RESPALDÁ-LA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Ao fixar a pena-base, não pode o magistrado se basear em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva. Deve ser extirpada a Agravante de reincidência em razão da ausência de qualquer lastro probatório apto a respaldá-la, sobretudo porque os interrogatórios judiciais não ostentam elemento suficiente para ensejar a configuração de antecedentes criminais ou mesmo para atestar a existência de reincidência, pois, por mais que o réu possa ter respondido afirmativamente que já teria sido preso ou mesmo processado anteriormente por outro crime, inexiste qualquer amparo documental, do que se conclui que jamais poderia ter sido utilizado para prejudicá-lo. Emprega-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena em razão do disposto no art. 33, § 2º do CP. (TJES – ACr 48100224681; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 07/03/2012; DJES 19/03/2012; Pág. 80)

                                               Sobre o tema, também o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio com terceiro não identificado.

2. Incabível, ademais, na via restrita do habeas corpus, o reconhecimento da ilegalidade na admissão do concurso de agentes, pois tal exigiria um minucioso exame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. ROUBO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. FORMA TENTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência da Terceira Seção tem se orientado no sentido de que se considera consumado o crime de roubo com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma dê-se de forma mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade e a violência, exatamente o que ocorreu no caso. 2. Ademais, para reconhecer que o roubo deu-se na sua forma tentada, e não consumada, necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas coletados no curso da persecução criminal, providência incabível na via restrita do habeas corpus. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO Código Penal. Súmulas NS. 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO PATENTEADO. 1. O artigo 33, § 2º, b, do CP estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos poderá iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, não se justifica a fixação do sistema carcerário mais gravoso com base unicamente em assertivas genéricas relativas à gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado. Súmula nº 440/STJ. 3. Hipótese de condenação ao cumprimento de 5 anos e 4 meses de reclusão, no modo inicial fechado, o qual foi firmado apenas com base na gravidade abstrata do delito.

3. Ordem parcialmente concedida apenas para fixar o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente. (STJ – HC 166.798; Proc. 2010/0053216-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 13/03/2012; DJE 26/03/2012)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COMO DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. NOTÍCIA DE SEIS CONDENAÇÕES. AUMENTO JUSTIFICADO.

1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.

2. O fato de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, de ter agido com vontade livre e consciente para a prática do delito, não constituem motivação idônea para justificar o aumento da pena-base como culpabilidade.

3. A existência de condenação e inquéritos anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. Precedentes.

4. O fato de a Res furtiva ter sido restituída parcialmente à vítima não constitui fundamento legítimo para a exasperação, por se tratar de evento comum à espécie (crime de roubo). Precedente.

5. Sendo noticiada na sentença condenatória a existência de seis condenações, presumidamente com trânsito em julgado, não tendo a Impetrante sequer alegado o contrário ou trazido aos autos prova nesse sentido, mostra-se perfeitamente idônea a motivação apresentada pelo julgador para majorar a pena-base pelos maus antecedentes.

6. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, apenas, na parte relativa à dosimetria das penas, que ficam quantificadas em 05 anos e 04 meses de reclusão, e 10 dias-multa. (STJ – HC 155.250; Proc. 2009/0234169-4; RS; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 15/12/2011; DJE 05/03/2012)

                                               Por fim, indicamos decisão com a mesma sorte de entendimento, desta feita advinda do Colendo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I – Não agiu bem o tribunal regional federal ao redimensionar a pena-base e conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima.

II – Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para negar a redução maior (2/3).

III – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. (STF – HC 108.509; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 13/12/2011; DJE 15/02/2012; Pág. 26)

                                               Desta forma, impertinente que a decisão guerreada fixe a pena-base acima do mínimo unicamente em assertivas genéricas relativas à pretensa gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado.

                                                De outro compasso, um outro motivo da exacerbação da pena-base fora com supedâneo nos “maus antecedentes” do Apelante.

                                               Como se percebe, o Magistrado destacou a presença de processos não transitados em julgado e um inquérito policial para, assim, entender os maus antecedentes.

                                               Afrontou, sem sombra de dúvidas, a norma exposta na Constituição Federal que presume a inocência do acusado (CF, art. 5º, inc. LVII), colidindo, mais, com o princípio da individualização da pena.

                                               A este respeito vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:      

“          É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

            Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). “ (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1. Pág. 298)

                                               O histórico criminal do Apelante (dois processos tramitando e um inquérito policial) – frise-se que não tem condenação transitada em julgado –, acentuado pelo d. Juiz, não tem o condão de motivar a exacerbação da pena-base, como aliás ocorrera na hipótese em estudo.

                                               A propósito, sobre o tema em vertente Rogério Greco professa, in verbis:

“          Se somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se prestem para afirmar reincidência, servem para conclusão dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que simples anotações da folha de antecedentes criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendente de recurso, não têm o condão de permitir com que a sua pena seja elevada.

( . . . )

            Entendemos, também, que o documento hábil que permite que o vetor da pena possa ser movimentar é a certidão do cartório no qual houve a condenação do agente. A folha de antecedentes penais servirá de norte para a procura dos processos que por ela apontados, mas não permitirá que, com base somente nela, a pena do sentenciado seja elevada. “ (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, vol. 1. Pág. 554-555)

                                                Com a mesma sorte de entendimento, vejamos as lições de Cezar Roberto Bitencourt:

“                      Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação dão princípio constitucional de ‘presunção de inocência’, como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido, e, principalmente, consagra resquícios do condenável direito penal de autor.

                        De há muito a melhor doutrina sustenta o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstradas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’ porque violaria a presunção de inocência. “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 664)

                                               A matéria em liça, urge asseverar, já encontra-se sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo verbete abaixo transcrevemos:

STJ – Súmula nº 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

                                               Ademais, inúmeros julgados daquela Corte ilustram esta hipótese em debate:

HABEAS CORPUS. 1. FURTO TENTADO. PENA DE MULTA. 2. APELAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OUTRA DENÚNCIA CONTRA O PACIENTE. APLICAÇÃO DE PENA MAIS GRAVE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SUBSTITUÍDA POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 444/STJ. ART. 5º, LVII, DA CF. 3. ORDEM CONCEDIDA.

1. Configura constrangimento ilegal a utilização de denúncia por outro crime a fim de configurar maus antecedentes, para agravar a pena imposta pela sentença condenatória.

2. Nos termos da Súmula nº 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

3. Habeas corpus concedido para restabelecer a sentença penal condenatória. (STJ – HC 170.907; Proc. 2010/0077857-3; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 15/03/2012; DJE 18/04/2012)

HABEAS CORPUS. ROUBO. TENTATIVA. 1. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. SÚMULA Nº 444/STJ. 2. REGIME SEMIABERTO MOTIVADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULAS NºS 718 E 719 DO STF. SÚMULA Nº 440/STJ. AUSÊNCIA DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAIOR RIGOR NO APENAMENTO. DESNECESSIDADE CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Configura constrangimento ilegal considerar como maus antecedentes a existência de ações penais em curso com o fim de exasperar a pena-base. Incidência da Súmula nº 444 do STJ.

2. Fixada a pena-base no mínimo legal e considerando a quantidade de pena aplicada – 2 anos e 8 meses de reclusão – e a ausência de emprego de arma de fogo, cabível a aplicação do regime aberto para o cumprimento da pena. 3. Impossibilidade de fixação do regime intermediário com base na gravidade abstrata do delito. Súmulas nº 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº 440 desta Corte.

4. Habeas corpus concedido a fim de, afastados os maus antecedentes como circunstância judicial desfavorável, fixar a pena-base do paciente no mínimo legal, totalizando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 6 (seis) dias-multa, bem como para aplicar o regime aberto para o início do cumprimento da pena. (STJ – HC 220.837; Proc. 2011/0238492-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 13/03/2012; DJE 02/04/2012)

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA, EM RAZÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE, COM BASE EM INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE (SÚMULA Nº 444/STJ). AUMENTO EM 1/3 NA SEGUNDA FASE, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL AO NÚMERO DE CONDENAÇÕES (TRÊS), AS QUAIS NÃO FORAM CONSIDERADAS A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE, DESDE QUE FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. REGIME INICIAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REPRIMENDA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. VIABILIDADE (SÚMULA Nº 269/STJ). SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. REPRIMENDA DEFINITIVA SUPERIOR A 2 ANOS E RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. IMPOSSIBILIDADE (ART. 77, I E II, DO CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, II E III, DO CP).

1. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula nº 444/STJ).

2. Em razão da ausência de previsão no Código Penal de patamares de agravamento e atenuação da pena na segunda fase da dosimetria, a jurisprudência deste Tribunal tem se firmado no sentido de que o patamar de 1/6 atende a critérios de proporcionalidade. Assim, a fixação de fração maior que 1/6 em razão da reincidência, proporcional a quantidade de condenações definitivas (três), além de fundamentada, não se mostra exacerbada, até porque estas não foram consideradas para aumentar a pena-base.

3. Inobstante a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e a pena definitiva ser inferior a 4 anos, o paciente é reincidente, razão por que tem incidência a Súmula nº 269/STJ, que permite a fixação do regime inicial semiaberto.

4. O paciente não faz jus à pretendida suspensão condicional da pena, pois, além de ter sido condenado à pena superior a 2 anos, é reincidente em crime doloso (art. 77, I e II, do CP).

5. Em relação à pretendida determinação ao Juízo da Execução que proceda à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ordem também não merece concessão, pois, além de a condenação ainda não ter transitado em julgado condição indispensável para que se possa implementar a medida alternativa -, o paciente é triplamente reincidente, circunstância que impede a concessão do benefício, seja em razão da reincidência em crime doloso, seja porque os antecedentes indicam que a substituição não é suficiente (art. 44, II e III, do CP).

6. Ordem parcialmente concedida, apenas para reduzir a pena-base ao mínimo legal, resultando a pena definitiva em 4 anos de reclusão e 13 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena. (STJ – HC 171.026; Proc. 2010/0078605-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 06/03/2012; DJE 28/03/2012)

3.2. – Quanto ao crime de Associação para o Tráfico – Art. 35 Lei 11.343/06

3.2.1. Subsidiariamente  

Ausência de ‘animus’ associativo

                                               Enfaticamente o Apelante sustenta que jamais praticara o crime de tráfico de entorpecentes, o que é ratificado pelos fatos descritos e colhidos do álbum processual.

                                               Todavia, se por absurda esta tese defensiva for afastada por este Egrégio Tribunal, de maior rigor que a imputação do crime de associação para o tráfico seja rejeitada, ao revés do que entendeu o d. Magistrado condutor do feito.

                                                           Destaca a sentença condenatória, ora combatida, que os Acusados associaram-se para o tráfico de drogas, quando “ambos” (os Acusados) teriam praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006. 

                                                 Há grave equívoco na decisão guerreada, maiormente quando a mesma é imprecisa e absurda quanto aos mencionados subsídios fáticos que alicerçaram o convencimento do Magistrado.

                                               Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006, faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie. Desta feita, cabia ao Ministério Público evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em unirem-se para o tráfico, de modo estável e permanente.

                                                           Todos os depoimentos colhidos na instrução processual traduzem que os Acusados tão somente compraram drogas para uso próprio, sem um terceiro ou outro propósito de traficar.

                                               Abordando o tema aqui trazido à baila, professa Luiz Flávio Gomes que :

“O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. […] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. […] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ […]” (Lei de Drogas Comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 204/205)

                                               Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza Nucci que:

“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 334)”

                                               Para que se legitime a imposição da sanção correspondente pelo cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico em integração pelos criminosos, porquanto em tal situação, a conduta de cada qual, sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, evidencia, em tese, unicamente a co-autoria.

                                               Neste sentido, vejamos algumas decisões de diversos Tribunais:

AÇÃO PENAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. CORRUPÇÃO DE MENORES. ARTIGO 244-B, CAPUT, DA LEI N. 8.069/1990. CONCURSO MATERIAL. ARTIGO 69, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.

Sentença condenatória pelos crimes de tóxicos. Absolvição quanto à corrupção de menores. Recurso da defesa. Pleito absolutório. Tráfico. Acusados conviventes em união estável. Investigação policial. Duração aproximada de 3 (três) meses. Realização de campanas. Monitoramento da residência do casal. Intenso fluxo de pessoas. Busca e apreensão. Material entorpecente. Localização no interior da casa. 8 (oito) “pedras” de crack. Pequena porção de maconha. Prisão em flagrante. Testemunho dos policiais. Valor probante. Conforto em outros elementos de prova. Vizinho dos acusados. Ex-usuário. Aquisição de tóxicos dos réus. Filhos da acusada. Depoimentos extrajudiciais. Confirmação do tráfico. Retratação. Irrelevância. Artigo 155, caput, do código de processo penal. Suposta ofensa. Não ocorrência. Traficância comprovada nas fases inquisitorial e judicial. Condenação mantida. Requerimento de desclassificação. Posse de entorpecentes para uso pessoal. Artigo 28, § 2º, da Lei de drogas. Inviabilidade. Dosimetria. Tráfico. Apreensão de mais 14 (quatorze) “pedras” de crack após a prisão em flagrante. Entrega da droga à polícia pela irmã da acusada. Suposta descoberta desses entorpecentes pela filha da ré no interior da residência do casal. Indícios seguros a esse respeito. Coleta somente na fase inquisitiva. Artigo 155, caput, do código de processo penal. Liame subjetivo entre os réus e as 14 (quatorze) “pedras” de crack. Dubiedade da prova judicial sobre esse aspecto. Desconsideração dos entorpecentes apreendidos após a prisão em flagrante. Artigo 42 da Lei de drogas. Quantidade de tóxicos. Influência na dosagem da pena. Consideração unicamente dos estupefacientes encontrados quando da busca e apreensão. Adequação das reprimendas. Sentença modificada no ponto. Associação para o tráfico. Ânimo associativo. Ausência de provas. Mera coautoria. Absolvição. Necessidade. Sentença reformada nesse particular. Dinheiro e bens apreendidos. Perda em favor da união. Origem ilícita. Demonstração. Manutenção da decisão nesse aspecto. Recurso parcialmente provido. “Para que se vislumbre a configuração da conduta delitiva prevista no artigo 35, caput, da Lei de drogas (associação para o tráfico), imprescindível a verificação do elemento subjetivo do tipo, qual seja, o animus associativo, consubstanciado na convergência de vontade dos agentes em unirem-se de modo estável e permanente, com a finalidade específica voltada para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. “Neste sentido, ausente nos autos elementos de provas aptos a demonstrar a intenção dos acusados de unirem-se e pré-articularem a comercialização de drogas, a absolvição é medida que se impõe” (apelação criminal (réu preso) n. 2011.001624-1, de araranguá, rela. Desa. Salete Silva sommariva, segunda câmara criminal, j. 2 de setembro de 2011). (TJSC – ACr 2011.069472-2; Fraiburgo; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Jorge Henrique Schaefer Martins; Julg. 21/05/2012; DJSC 28/05/2012; Pág. 354)

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO EM RELAÇÃO À PRIMEIRA RÉ. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO DA SEGUNDA RÉ NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. “REFORMATIO IN MELIUS”.

Não restando demonstrado pela quantidade e natureza da droga apreendida, pelas circunstâncias do fato e pelas características pessoais da primeira ré que a droga apreendida destinava-se ao tráfico, mostra-se possível a desclassificação da imputação para o crime de uso, previsto no art. 28 da Lei Antidrogas. E, desclassificado o delito, faz-se necessária a abertura de vista ao Ministério Público, para que este se manifeste sobre a possibilidade de aplicação do benefício da suspensão condicional do processo. Não comprovado o animus associativo entre os agentes, caracterizado por um mínimo de estabilidade e permanência do vínculo associativo, não há falar em crime de associação para o tráfico, ainda que os agentes tenham sido presos no momento em que, juntos, praticavam o comércio ilegal de drogas. É possível beneficiar o acusado do delito, mesmo em face de recurso exclusivo da acusação, em razão da ausência de vedação legal à ‘reformatio in melius’. Nos termos da orientação jurisprudencial mais recente, reconhecida a modalidade privilegiada do delito, o que afasta a sua hediondez, mostra-se cabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes, por ter sido o réu condenado a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos de reclusão, não ser reincidente em crime doloso e serem amplamente favoráveis a ele as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. O juridicamente miserável, assistido por órgãos de assistência judiciária ou pela Defensoria Pública fica isento das custas do processo criminal, nos termos do art. 10, II, da Lei Estadual 14.939/03. (TJMG – APCR 0327150-18.2010.8.13.0672; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Duarte de Paula; DJEMG 08/05/2012)

APELAÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. O crime de associação ao tráfico. art. 35 da Lei nº 11.343/2006 deve ter animus de se associar com habitualidade, o que não foi comprovada de plano no caso em destaque, havendo dúvidas quanto a prática delitiva deve prevalecer o in dubio pro reo. Sentença mantida em todos os seus termos. Precedentes. Decisão unânime. (TJPA – AP 20123001650-8; Ac. 107053; Santarém; Primeira Câmara Criminal Isolada; Relª Juíza Conv. Nadja Nara Cobra Meda; Julg. 24/04/2012; DJPA 26/04/2012; Pág. 105)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE DROGAS.

Autoria e materialidade comprovadas. Manutenção da decisão condenatória de primeiro grau. Associação para o tráfico. Ausência de prova do animus associativo e do liame subjetivo entre os apelantes. Decreto absolutório nesta corte. Pena privativa de liberdade. Vedada a redução da pena aquém do mínimo legal pela atenuante (Súmula nº 231 do STJ). Afastada a incidência da majorante do inciso VI do art. 40 e reconhecida a redutora do § 4º art. 33, ambos da Lei de drogas, inclusive sobre a pena de multa. Isenção do pagamento da multa. Impossibilidade. Pena cumulativa expressamente prevista em Lei. Apelos parcialmente providos. (TJRS – ACr 100664-83.2010.8.21.7000; Rio Grande; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Osnilda Pisa; Julg. 27/03/2012; DJERS 25/04/2012)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DA EFETIVA ASSOCIAÇÃO DURADOURA E ESTÁVEL ENTRE OS RÉUS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. SUBSIDIARIAMENTE PLEITEIA O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

Para caracterizar o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), não basta que os agentes tenham sido flagrados juntos, sendo necessária, outrossim, a prova do animus associativo de caráter duradouro e estável com o intuito de traficar drogas. O Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade criminosa. No caso concreto, o apelado Carlos Alexandre pires Moreira foi flagrado na posse de 2.398,90 g (dois quilos, trezentos e noventa e oito gramas e noventa centigramas) de substância análoga à cocaína, com alto poder destrutivo, sendo inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Recurso conhecido e parcialmente provido. Recurso de apelação da defesa do acusado ricardo ortiz Guimarães – Tráfico de entorpecentes – Pretendida a absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Conjunto probatório seguro – Depoimento de policiais – Validade – Recurso conhecido e negado provimento. A prova dos autos é firme o suficiente para embasar a decisão condenatória. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Recurso conhecido e improvido. (TJMT – APL 31542/2011; Sorriso; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo da Cunha; Julg. 13/12/2011; DJMT 16/04/2012; Pág. 154)

TÓXICOS. TRÁFICO ILÍCITO. AUTORIA E COAUTORIA. PROVA. ASSOCIAÇÃO. REQUISITOS. PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO.

O só fato de o crime de tráfico ilícito de drogas ser praticado em concurso não autoriza reconhecer à conduta a configuração do crime de associação para o tráfico, se ausente a prova do ajuste prévio e permanente, com animus associativo, tanto quanto da repartição de tarefas voltadas à mesma finalidade. (TJRO – APL 0000296-05.2011.8.22.0016; Rel. Juiz Francisco Borges Ferreira Neto; Julg. 28/03/2012; DJERO 09/04/2012; Pág. 79)

3.2.2. Regime inicial de cumprimento da pena  

Majoração descabida 

                                               No tocante ao regime inicial do cumprimento da pena (fechado), temos que houve indevida agravação.

                                                 Frise-se, que o segundo crime em estudo (associação para o tráfico de entorpecentes) não pode ser confundido com o crime de tráfico de entorpecentes. Tratam-se de delitos autônomos, onde aquele tem previsão no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Neste importe, o crime de associação para o tráfico não se inclui no rol de crimes hediondos (Lei nº. 8.072/90), não merecendo, também por este norte, qualquer motivo para o cumprimento da pena iniciar-se no regime fechado.

                                               Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Neste enfoque, pois, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurada à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 33 – A pena ( . . . )

[ . . . ]

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

                                               Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que o d. Magistrado pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito para assim exasperar o regime inicial do cumprimento da pena.

                                               Neste ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o descabido aumento da pena-base:

“… os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.”

                                               Como se percebe, o Magistrado destacou que o apoio ao tráfico ilícito de entorpecentes prejudica o meio social e, mais, que tal diretriz dissemina vício no meio social. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.

                                               A este respeito vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:      

“          É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

            Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). “ (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1. Pág. 298)

                                               Leve-se em conta, ademais, que a própria decisão estipulou que o Recorrente é primário.  

                                               A propósito, sobre o tema em vertente Cezar Roberto Bitencourt professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado em conjugado com a diretriz do art. 59, do mesmo Diploma Legal, in verbis:

“          Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP). “(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 521)

                                               É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento. Não foi o caso.

                                               Na hipótese em estudo o magistrado processante do feito considerou, como circunstâncias desfavoráveis, a “culpabilidade alta” e, mais, “reprováveis sua conduta.”

                                               É consabido que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º) para fixar o regime inicial do cumprimento da pena, só podendo agravar havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.

                                               Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:

STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

                                               Na mesma esteira de entendimento, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 440.

                                               A fundamentação, pois, é mínima e escassa, merecendo o necessário reparo.

                                               Neste sentido, o STJ já tem orientação consagrada que:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS PRESENTES. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 718/STF, 719/STF E 440/STJ. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o decisum que impõe regime de cumprimento mais severo do que prevê a Lei, requer motivação respaldada em elementos concretos, não sendo suficiente a gravidade em abstrato do delito. Súmulas nº 718 e nº 719 do STF.

2. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 440, pacificando a orientação de que fixada a pena-base no mínimo, inadmissível o estabelecimento de regime inicial diverso do permissivo legal, em razão do quantum da reprimenda.

3. In casu, na primeira fase, as vias ordinárias estabeleceram a pena no mínimo legal, sem que se constituísse motivação idônea para a fixação de regime diverso no previsto no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 4. Recurso provido para fixar o regime inicial semiaberto. (STJ – RHC 28.551; Proc. 2010/0119008-7; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Conv. Adilson Vieira Macabu; Julg. 18/10/2011; DJE 25/05/2012)

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA LESIVIDADE POR OUTROS MEIOS. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS PRESENTES. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 718/STF, 719/STF E 440/STJ. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Tomando por orientação os entendimentos reiterados desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, é firme a interpretação de serem dispensáveis a apreensão e a perícia da arma utilizada na prática do roubo qualificado, quando, por outros meios, junto ao acervo probatório dos autos, fica patente o seu potencial lesivo.

2. No caso concreto, o emprego de artefato capaz de vulnerar a integridade da vítima foi demonstrado, tendo por fundamentação a elevação do grau de perigo que o envolveu.

3. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o decisum que impõe regime de cumprimento mais severo do que prevê a Lei requer motivação respaldada em elementos concretos, não sendo suficiente a gravidade em abstrato do delito. Súmulas nº 718 e nº 719/STF.

4. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 440, pacificando a orientação de que fixada a pena-base no mínimo, inadmissível o estabelecimento de regime inicial diverso do permissivo legal, em razão do quantum da reprimenda.

5. In casu, na primeira fase, as vias ordinárias estabeleceram a pena no mínimo legal, sem que se constituísse motivação idônea para a fixação de regime diverso do previsto no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, por caracterizar motivação inidônea.

6. Ordem concedida para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. (STJ – HC 207.785; Proc. 2011/0120282-4; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Conv. Adilson Vieira Macabu; Julg. 27/09/2011; DJE 25/05/2012)

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS PRESENTES. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 718/STF, 719/STF E 440/STJ. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o decisum que impõe regime de cumprimento mais severo do que prevê a Lei requer motivação respaldada em elementos concretos, não sendo suficiente a gravidade em abstrato do delito. Súmulas nº 718 e nº 719 do STF.

2. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 440, pacificando a orientação de que fixada a pena-base no mínimo, inadmissível o estabelecimento de regime inicial diverso do permissivo legal, em razão do quantum da reprimenda.

3. In casu, na primeira fase, as vias ordinárias estabeleceram a pena no mínimo legal, sem que se constituísse motivação idônea para a fixação de regime diverso do previsto no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.

4. Ordem concedida, em parte, para fixar o regime inicial aberto. (STJ – HC 228.238; Proc. 2011/0301300-7; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Conv. Adilson Vieira Macabu; Julg. 17/04/2012; DJE 22/05/2012)

5  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento deste RECURSO DE APELAÇÃO, porquanto tempestivo e pertinente à hipótese em vertente, onde aguarda-se sejam acolhidas as preliminares levantadas, com a decretação da nulidade e renovando-se os atos processuais combatidos.

                                               Não sendo este o entendimento, sucessivamente, no tocante ao imputado crime de tráfico de entorpecentes, com supedâneo no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, almeja-se a ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, pelos fundamentos lançados na presente peça recursal, desclassificando o crime atribuído ao Apelante para o crime de posse para consumo pessoal. (Lei 11.343/06, art. 28)

                                   Subsidiariamente, espera-se sejam atendidos os pleitos de redimencionamento da pena-base, colocando-a em seu patamar mínimo.

                                               Quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/06, art. 35), identicamente espera a defesa, com supedâneo no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, almeja-se a ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, pelos fundamentos lançados na presente peça recursal, uma vez que não comprovada a associação para a prática do delito em estudo.

Subsidiariamente, espera-se sejam atendidos os pleitos de redimencionamento da pena-base, colocando-a em seu patamar mínimo, e, consequentemente, seja aplicada pena restritiva de direitos (CP, art 44, inc. I) ou, sucessivamente, com o cumprimento da pena no regime aberto (CP, art 33, § 2º, ‘c’).

Nestes termos,

Pede deferimento

            Cidade, 00 de janeiro de 2018.                           

NOME ADVOGADO

OAB/UF 00.000      

Sobre o Autor: GETULIO GEDIEL DOS SANTOS, é advogado inscrito na OAB/MT, formado pela Unic – Universidade de Cuiabá, Unidade de Sinop, atuante desde fevereiro/2013, e com escritório localizado na Cidade de Sinop/MT, com prática voltada para as áreas Cíveis, Criminais, Família e Empresarial.

Verifique sempre a vigência das leis indicadas, a jurisprudência local e os riscos de improcedência. Limitações de uso: Você NÃO PODE revender, divulgar, distribuir ou publicar o conteúdo abaixo, mesmo que gratuitamente, exceto para fins diretamente ligados ao processo do seu cliente final. Ao utilizar este documento você concorda com os nossos Termos de uso.