Aviso legal: Este é um modelo inicial que deve ser adaptado ao caso concreto por profissional habilitado.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DR. JUIZ DE DIREITO DA ________ VARA ________ DA COMARCA DE ________

Processo nº: ________

________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

em face da decisão que ________ em ação ________ ajuizada ________ .

Requer, desde já o seu recebimento no efeito suspensivo, com a imediata intimação do recorrido para, querendo, oferecer as contrarrazões e, ato contínuo, sejam os autos, com as razões anexas, remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ________ para os fins aqui aduzidos.

Termos em que pede e aguarda deferimento.

________ , ________ .

________

RAZÕES RECURSAIS

Apelante: ________

Apelado: ________

Processo de origem nº ________ , ________ da Comarca de ________

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

EMÉRITOS DESEMBARGADORES.

DA TEMPESTIVIDADE

Nos termos dos Arts. 219 e 1.003, §5º do CPC, o prazo para interpor o presente recurso é de 15 dias úteis, sendo excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento nos termos do Art. 224 do CPC/15.

Dessa forma, considerando que a decisão fora publicada no Diário Oficial na data de ________ , tem-se por tempestivo o presente recurso, devendo ser acolhido.

DO PREPARO

Informa que junta em anexo a devida comprovação do recolhimento do preparo recursal.

BREVE SÍNTESE E DA DECISÃO RECORRIDA

As partes constituíram união matrimonial por mais de ________ anos, rompida em ________ , momento em que o Requerido deixou a residência onde morava junto com o Autor.

Ocorre que com o término da boa convivência familiar, a o rompimento da relação não foi bem recepcionado pelo Réu, reagindo com muita agressividade e ameaças.

Tais ameaças sempre foram registradas por meio de boletins de ocorrência, bem como por meio de imagens das conversas entre as partes, como prova em anexo.

Desta forma, considerando a animosidade do Réu, o interesse dos menores em seguir residindo na habitação comum, requer o provimento da separação de corpos cautelarmente, com a determinação de afastamento do réu do lar.

Nesse rompimento, foi acordado entre as partes que o Requerido auxiliaria na manutenção dos menores com a quantia que lhe fosse possível.

Porém, por mais de ________ meses, o requerido não deposita qualquer valor, dificultando o sustento e formação das crianças. O Requerido deixou de cumprir a sua parcela de responsabilidade no sustento dos menores, obrigando a interposição desta ação.

Após trâmite regular, a ação obteve a seguinte decisão:

________

Ocorre que, tratando-se de decisão definitiva, cabível o recurso de apelação.

DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL

O princípio da fungibilidade busca dar efetividade ao princípio da cooperação processual previsto expressamente no Art. 6º do NCPC, pelo qual “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

No presente caso, todos os requisitos formais para ambos os Recursos foram cumpridos, tais como:

Tempestividade – uma vez que o prazo de 15 dias foi observado;
Legitimidade – uma vez que o recorrente é legítimo para propor ambos os recursos;
Instrumentalidade – toda documentação, custas processuais, argumentos, provas e requisitos formais foram observados, sendo cabível para qualquer dos recursos propostos.

No presente caso, não há que se falar em erro grosseiro uma vez que existem dúvidas sobre qual recurso cabível uma vez que ________ .

Nesse sentido, a doutrina reforça o objetivo da cooperação processual, ao lecionar sobre o tema:

“A decisão pela fungibilidade é acertada e é a que melhor se adequa ao sistema do novo Código, que privilegia a prolação de decisões de mérito em detrimento de decisões meramente processuais para os litígios.” (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado – Ed. RT, 2017. e-book, Art. 1.027)

Nesse mesmo sentido:

“O princípio da fungibilidade recursal decorre dos princípios da boa-fé processual, da primazia da decisão de mérito e da instrumentalidade das formas. De um modo geral, deve aceitar-se um recurso pelo outro sempre que não houver má-fé ou outro comportamento contrário à boa-fé objetiva.” (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 3. 14ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 130)

Dessa forma, considerando o pleno atendimento aos requisitos formais e instrumentais de um Recurso por outro, não há motivo suficientemente plausível para o indeferimento de plano do recurso interposto.

Trata-se da efetivação do Princípio da Cooperação (Art. 6º do CPC/15), em detrimento ao excesso de formalismo repugnado pela doutrina e entendimento dos Tribunais Superiores:

“Além do compromisso com a Lei, o juiz tem um compromisso com a Justiça e com o alcance da função social do processo para que este não se torne um instrumento de restrita observância da forma se distanciando da necessária busca pela verdade real, coibindo-se o excessivo formalismo. Conquanto mereça relevo o atendimento às regras relativas à técnica processual, reputa-se consentâneo com os dias atuais erigir a instrumentalidade do processo em detrimento ao apego exagerado ao formalismo, para melhor atender aos comandos da lei e permitir o equilíbrio na análise do direito material em litígio. Recurso especial provido.” (STJ – REsp: 1109357 RJ 2008/0283266-8, Relator: Ministra Nancy Andrighi)

De igual forma, a jurisprudência reforça o posicionamento sobre a preponderância do princípio da fungibilidade em detrimento à formalidade exacerbada:

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PREJUÍZO. O princípio da fungibilidade é alicerçado na premissa de que a forma não deve prejudicar o direito, em consonância com a efetividade da prestação jurisdicional e a instrumentalidade processual. Significa dizer, em outras palavras, que o princípio da fungibilidade recursal visa permitir que não haja prejuízo para a parte na interposição de um recurso. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010536-35.2017.5.03.0012 (AP); Disponibilização: 22/02/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 3329; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Redator: Convocada Ana Maria Espi Cavalcanti, #63174387) #3174387

Somente se pode anular um ato quando manifestamente prejudicial às partes e ao processo, quando diante de total inviabilidade do seu aproveitamento, conforme leciona a doutrina sobre o tema, “não há invalidade sem prejuízo”:

“A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a existência de prejuízo. (…) Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma. O prejuízo, decorrente do desrespeito a uma norma, deverá ser demonstrado caso a caso.” (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 457)

O Novo CPC positivou expressamente o princípio da instrumentalidade das formas ao dispor:

Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

Art. 282. (…) § 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

Art. 283.O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Trata-se de dar efetividade a atos diversos com a mesma finalidade, o que a doutrina denomina de PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS:

“O princípio da instrumentalidade das formas, também chamado epla doutrina de princípio da finalidade, tem por objetivo conservar os atos processuais praticados de forma diversa da prescrita na lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os efeitos processuais previstos na lei. Tal princípio se assenta no fato de o processo não ser um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização da justiça.” (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 509)

A manutenção de decisão que nega tal princípio configura formalismo excessivo, afastando-se da FINALIDADE pretendida pela lei, em grave afronta ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:

“Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade.” (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)

Com efeito, considerando, portanto, o cumprimento aos requisitos formais do objeto pleiteado, tais como instrumento, tempestividade e pedido, a simples denominação do recurso não pode servir como sucedâneo para o afastamento da tutela jurisdicional, sendo devida a revisão da decisão, ora recorrida.

DA IRREGULAR PUBLICIDADE – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Pelo que se depreende dos fatos narrados, fica perfeitamente configurada a falha na intimação da decisão, culminando na sua irrefutável nulidade.

Da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte Recorrente em face da inépcia da inicial, em nítida ofensa ao Novo Código de Processo Civil em seu Art. 485:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
(…)
II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
(…)
§ 1º – Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.

Ou seja, antes da extinção do processo, cumpriria ao Juiz intimar o Autor para proceder a devida regularização do processo nos termos do Art. 321 do CPC/15:

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Assim, a extinção do processo só poderia ocorrer após intimação pessoal da parte para emendar no prazo de 15 dias, o que não ocorreu no presente caso.

A intimação pessoal é requisito indispensável, conforme precedentes sobre o tema:

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INÉPCIA DA INICIAL. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Ocorre que, da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte autora, quanto inepcia da inicial. 2. É certo que o advogado constituído nos autos tem amplos poderes para representar seu cliente em juízo e, inclusive, em nome dele, ser intimado das decisões exaradas no respectivo processo, por meio de publicações na imprensa oficial. 3. Entretanto, o despacho de fls. 51/52 determinou apenas a intimação da parte. Argumenta-se que se trata de ato personalíssimo, o qual cabe apenas à parte realizar, sendo, portanto, indelegável. 4. Sentença anulada. (TRF-3 – AC: 00041984120174039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 24/04/2017, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017, #73174387)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO POR ABANDONO DA CAUSA. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA PARA IMPULSIONAR O FEITO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1.O Juízo de primeiro grau, reconhecendo a inércia da parte autora em impulsionar o feito, decretou-lhe a extinção, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, III, do CPC. 2. Ocorre que o comando normativo inserto no art. 485, § 1º, do CPC, exige, para a extinção do feito com fulcro nos incisos II e III do predito artigo, a prévia intimação pessoal da parte, haja vista a necessidade de demonstração da intenção inequívoca de abandonar a causa. 3. A prévia intimação pessoal do autor para suprir a falta em 5 (cinco) dias, garante que a parte não arque com as conseqüências pela eventual desídia de seu procurador.No presente caso, não foi, sequer, expedida correspondência com o intento de intimar pessoalmente a parte autora para dar impulso ao feito. 4. Dessa forma, não há como admitir ter sido intimada pessoalmente a parte autora para impulsionar o feito, e sem o cumprimento da referida formalidade, descabe a extinção por abandono da causa. 5. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em por unanimidade, em ANULAR a sentença monocrática, a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular processamento, de acordo com a ata do julgamento. Fortaleza, 07 de junho de 2017 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE – APL: 00110571020138060101 CE 0011057-10.2013.8.06.0101, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2017)

Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Razões pelas quais a falha na publicação da Nota de Expediente deve conduzir à necessária nulidade de todos os atos posteriores.

DO MÉRITO DA AÇÃO

Após vigência da Emenda Constitucional nº 66, o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal passou a ter nova redação:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[…]
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Assim, foi suprimido o requisito de separação judicial por mais de um ano, ou de separação de fato por mais de dois anos, perfeitamente cabível a presente ação, pois o pedido esta de acordo com o Código Civil:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina
[…]
IV – pelo divórcio.

Nesse sentido, independente das circunstâncias de cada parte, existindo a vontade do divórcio por uma das partes, ela deve ser concedida. Nesse sentido:

CIVIL. FAMÍLIA. DIVÓRCIO LITIGIOSO. ART. 226, §6º, CF. CÔNJUGE. VONTADE. REQUISITO ÚNICO. CUMPRIMENTO. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. I- A Emenda Constitucional nº 66/2010 deu nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que passou a dispor que “casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” II – Demonstrada a vontade de uma das partes em romper o vinculo conjugal, a mera discordância do outro cônjuge, acerca da decisão de desfazimento do vínculo matrimonial, não impõe a reforma da sentença que decretou o divórcio, como na hipótese. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0000262-21.2015.8.05.0062, Órgão julgador: QUARTA CAMARA CÍVEL, Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 28/08/2019, #13174387)

Portanto, pelo simples interesse do Requerente, em virtude dos fatos acima relatados, faz-se necessária a declaração imediata do Divórcio.

DA ALTERAÇÃO DO NOME

Quanto ao nome, nos termos do Art. 1.578, §2º do Código Civil, a Requerente, desde já manifesta o desejo de voltar a usar o nome de solteira, ou seja, ________ .

DA GUARDA

Inicialmente cumpre destacar que o direito busca, precipuamente, resguardar os direitos e interesses do menor, devendo ser conduzida a presente ação ao fim de atendê-los.

A legislação brasileira, em atenção às necessidades dos menores, previu no Código Civil, em seu artigo 1.583 as condições mínimas que genitor deve prover para que a guarda lhe seja atribuída, in verbis:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Dessa forma, deve-se definir a guarda com primordial atenção aos interesses do menor, a ser conduzida conforme os termos e condições a seguir.

DA GUARDA UNILATERAL

Não obstante a orientação pela guarda compartilhada instituída pela Lei 13.058/14, cabe ao Magistrado a sensibilidade de conceber que não se trata de uma regra absoluta, afinal, se os não possuem uma relação saudável, não terão condições de conduzir uma guarda compartilhada.

No presente caso, não presentes os requisitos necessários à boa convivência familiar a justificar a guarda compartilhada, o deferimento da guarda unilateral é medida necessária.

Nesse sentido, busca a intervenção deste judiciário, a fim de que as crianças detenham uma vida digna com aquele que possa lhe prover as melhores condições.

No presente caso, a guarda em favor da mãe é a que melhor atende os interesses do menor, entendimento diferente só pode ocorrer em casos extremos, conforme leciona a doutrina sobre o tema:

“No entender de Sílvio de Salvo Venosa, a mãe, costumeiramente, é mais apta, e teria melhores condições de exercer a guarda dos filhos de tenra idade, devendo, somente em casos muito extremos, ser dela retirada (…).” (MADALENO, Rolf. MADALENO, Ana Carolina Carpes. Síndorme da alienação parental. Importância da detecção. 5ª ed. Forense: 2017. Kindle edition. p. 626)

Nesse sentido, confirmam os precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. Sobreposição à inovação trazida pela Lei 13.058/2014, que instituiu o regime da guarda compartilhada. A preferência estabelecida pelo tipo legal não se confunde com a aplicação do princípio do melhor interesse da criança. Portanto, até que o estado latente de beligerância entre os genitores não seja efetivamente superado, não se vislumbra cogitar a adoção da guarda compartilhada, pois sua incidência pressupõe respeito ao disposto no art. 227 da Constituição Federal, sendo certo que o apelante pretende exclusivamente a inversão da guarda unilateral a seu favor. Elementos fático-probatórios que indicam que a genitora goza de melhores condições para o exercício da guarda unilateral, não havendo comprovação de maus tratos à infante ou situação de abandono. Cuidados dispensados pela avó materna, em complementaridade com a genitora, são salutares ao desenvolvimento da criança. Eventual descumprimento de regime de guarda pactuado após a propositura desta demanda que deve ser objeto de cumprimento de sentença. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1001802-91.2017.8.26.0140; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Chavantes – Vara Única; Data do Julgamento: 28/05/2012; Data de Registro: 03/02/2020)

Diante todo o exposto, diante dos fatos narrados e das provas aqui apresentadas, a oitiva de testemunhas que se faz necessária além do depoimento dos menores a fim de averiguar de fato quais as condições ideais para melhor atendê-los, resta demonstrada a inviabilidade da guarda compartilhada e necessária alteração da guarda.

DA ALIENAÇÃO PARENTAL

No presente caso, é de suma importância que seja reconhecida a ocorrência de alienação parental, situação abusiva que afasta cada vez mais a relação com as crianças, devendo ser coibida.

De clara redação, prevê o art. 2º da Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre a alienação parental:

Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II – dificultar o exercício da autoridade parental;
III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Neste caso, fica perfeitamente demonstrada a ocorrência do inciso ________ mediante a reiterada atitudes da genitora em ________ .

Tais atitudes possuem consequências gravíssimas, em notória caracterização da alienação parental.

Nos termos do art. 3º da Lei nº 12.318/2010, “A prática da alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres à autoridade parental decorrentes de tutela ou guarda“.

Assim, considerando a busca pelo melhor interesse da criança e o dever dos pais de garantir o bem-estar da menor, inequívoco que o ideal, neste momento, é o deferimento do presente pedido para fins de ________

Conforme denota-se nos documentos em anexo, o risco de perder totalmente o contato com o filho fica evidenciado por meio de:

________ ;

________ .

Por todo exposto, fica demonstrada a grave situação de risco do menor, devendo ser imediatamente combatida.

DA GUARDA PROVISÓRIA

A guarda provisória, trata-se de pedido urgente, cabível nos termos do Código de Processo Civil, Art. 300, que dispõe que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:

DA URGÊNCIA – DO PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL: O RISCO fica perfeitmanete caracterizado diante da ________ , ademais, o afastamento definitivo do Autor de seu filho é iminente, podendo causar à criança danos irreparáveis à sua formação e integridade física.

PROBABILIDADE DO DIREITO: – O direito a ser resguardado é o que melhor atender o interesse da criança. Conforme amplamente demonstrado, o pedido aqui pleiteado vem para suprir exatamente este direito, pois em benefício do menor.

Situações que evidenciam o necessário deferimento da tutela de urgência, com a determinação de guarda provisória em favor do Autor, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDENDO AO GENITOR A GUARDA PROVISÓRIA DA FILHA DO CASAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC . TENTATIVA DE RESGUARDAR O MELHOR INTERESSE DA MENOR. AGRAVANTE QUE POSSUI HISTÓRICO DE USO DE DROGAS E INSTABILIDADE EMOCIONAL. ESTADO PSICOLÓGICO E PSIQUIÁTRICO DA AGRAVANTE QUE DEVE SER MELHOR ANALISADO NA INSTRUÇÃO DO FEITO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL PARA ALTERAÇÃO DA GUARDA NESTE MOMENTO. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0013684-84.2017.8.05.0000, Relator (a): Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 22/02/2018 , #53174387)

Razão pela qual deve ser concedido o pedido de tutela cautelar antecedente.

DA REGULAMENTAÇÃO DE CONVIVÊNCIA

Inicialmente cumpre destacar que o direito busca, precipuamente, resguardar os direitos e interesses da criança, devendo ser conduzida a presente ação ao fim de atendê-los.

A convivência familiar é direito garantido por lei que resguarda os interesses do menor.

Mais do que um direito dos pais em, a convivência com os pais busca resguardar o melhor desenvolvimento da criança, conforme dispõe o “caput” do art. 1.589 do Código Civil:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

A doutrinadora Maria Berenice Dias ao disciplinar sobre a matéria destaca:

“O rompimento do casamento ou da união estável dos genitores não pode comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado. O estado de Família é indisponível.” (in Manual de Direito das Famílias. 12ª ed. Revista dos Tribunais: 2017. pg. 545)

E assevera ainda:

“O direito de convivência não é assegurado somente ao pai ou à mãe, é direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. (…) O interesse a ser resguardado, prioritariamente, é do filho, e objetiva atenuar a perda da convivência diuturna na relação parental“ (op. cit. p.557)

Trata-se de princípio que deve ser mantido no presente caso, devendo ser incluído inclusive um pernoite ao Autor, conforme pacífica jurisprudência:

AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE VISITAS. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA MENOR. MANTIDAS AS VISITAS PATERNAS. Como decorrência do poder familiar, tem o pai não guardião o direito de avistar-se com o filho, acompanhando-lhe a educação e mantendo com ele um vínculo afetivo saudável. A regulamentação de visitas materializa o direito do filho de conviver com o genitor não guardião, assegurando o desenvolvimento de um vínculo afetivo saudável entre eles, mas sem afetar as suas rotinas de vida. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70080274657, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 21/03/2019).

Cabe destacar que a pandemia não pode ser utilizada como subterfúgio para impedir o contato com as crianças, especialmente pelos prejuízos que o isolamento social já causa à crianças, não podendo ser motivo para afastar o contato com seu genitor.

Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA C.C. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Decisão que fixou, liminarmente, a guarda unilateral dos filhos em favor da genitora/agravada e deixou, por ora, de fixar regime de visitas em favor do genitor, em razão da pandemia de COVID-19. Inconformismo do réu. Guarda compartilhada que exige maturidade e consenso entre os pais. Partes que, aparentemente, não possuem um bom relacionamento. Inviabilidade por ora. Regime de visitas que tem por finalidade, primordial, atender os interesses dos menores e fortalecer os vínculos entre eles e o genitor. Pandemia do coronavírus (COVID-19) que, apesar da gravidade, não pode impedir o contato do genitor com os filhos por tempo indeterminado. Agravante que tem ciência sobre a necessidade de observar os cuidados necessários para preservar a saúde dos menores. Estado de São Paulo que já vem flexibilizando as regras de isolamento. Necessidade de manutenção dos vínculos de afeto entre os menores e seu genitor. Decisão reformada, para fixar as visitas do pai aos filhos em finais de semanas alternados, das 20h da sexta-feira às 19:30h do domingo, conforme sugerido pela genitora na inicial. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2128524-83.2020.8.26.0000; Relator (a): Ana Maria Baldy; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII – Itaquera – 2ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 10/12/2020; Data de Registro: 10/12/2020)

Portanto, para atender ao interesse da criança envolvida, a convivência familiar deve ser promovida da seguinte forma:

1. Convivência:
1.1 ________ semanal, mediante ________ ;
1.2 Endereço do pai: ________
1.3 Endereço da mãe: ________
1.4 Fins de semana: ________
1.5 Feriados: ________
1.6 Datas festivas: ________

DA GUARDA COMPARTILHADA

Pela produção probatória, resta demonstrado o direito das crianças em ter um ambiente saudável e garantidor de suas necessidades.

A definição da guarda deve buscar primordial atenção aos interesses do menor, sendo que a guarda compartilhada foi introduzida no Direito Brasileiro como o melhor mecanismo para o desenvolvimento da criança, conforme redação do Art. 1.584 do Código Civil:

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Conforme decisão do STJ (REsp 1878041/SP), apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber:

a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e

b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.

O que não ocorre no presente caso. Sendo interesse de ambos os pais compartilhar a guarda da criança.

Cabe destacar que nem o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas pode representar óbice à fixação da guarda compartilhada.

Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA DOS GENITORES EM CIDADES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. 1- Recurso especial interposto em 22/7/2019 e concluso ao gabinete em 14/3/2021. 2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) a fixação da guarda compartilhada é obrigatória no sistema jurídico brasileiro; b) o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada; e c) a guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando inexistente acordo entre os genitores.

3- O termo “será” contido no § 2º do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

4- Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.

5- Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.

6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.

7- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos. 8- Recurso especial provido. (REsp 1878041/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021, #73174387)

A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

Na lição da Ministra Nancy Andrighi:

“A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar“. (STJ – Resp: 1251000 Dje 31/08/2011.)

No mesmo sentido, Maria Berenice Dias ao destacar sobre os benefícios da guarda compartilhada destaca:

Os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse da prole. Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. Indispensável manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. (in Manual de Direito das Famílias. 12ª ed. Revista dos Tribunais: 2017. pg. 550)

Portanto, requer a imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada.

DO PLANO DE PARENTALIDADE

Definida a guarda, deve ser homologado desde já o plano de parentalidade, que nas palavras de Rolf Madaleno, ao disciplinar sobre o tema conceitua:

“o plano de parentalidade é um instrumento utilizado para concretizar a forma pela qual ambos os genitores pensam em exercer suas responsabilidades parentais, detalhando os compromissos que assumem a respeito da guarda, dos cuidados e com a educação dos seus filhos.” (in Manual de Direito de Família. Forense. 2017. Kindle edition, p. 3282)

Para tanto, propõe como plano de convivência da guarda compartilhada nos seguintes termos:

1. Convivência:
1.1 ________ semanal, mediante ________ ;
1.2 Endereço do pai: ________
1.3 Endereço da mãe: ________
1.4 Fins de semana: ________
1.5 Feriados: ________
1.6 Datas festivas: ________

2. Despesas:
2.1 Escola: ________
2.2 Plano de saúde: ________
2.3 Alimentação: ________
2.4 Vestuário: ________
2.5 Material escolar: ________

As despesas extraordinárias passam a ser custeadas pelos genitores, na proporção de 50% cada.

As alterações de quaisquer dos termos firmados deverão ser previamente formalizados e aceite por ambas as partes no prazo de 15 dias.

DOS ALIMENTOS

A lei estabelece sabiamente os parâmetros a serem seguidos para que a prestação de Alimentos seja firmada, devendo atender ao binômio Necessidade/Possibilidade.

Nas palavras da doutrinadora Maria Berenice Dias:

“O fundamento do dever de alimentos se encontra no princípio da solidariedade, ou seja, a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família, independentemente de seu tipo: casamento, união estável, famílias monoparentais, homoafetivas, socioafetivas (eudemonistas), entre outras.” (Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias – Edição 2017, e-book, 28. Alimentos)

Ou seja, o direito a alimentos busca preservar o bem maior da vida e assegurar a existência do indivíduo que depende deste auxílio para sobreviver.

A criança tem resguardada os direitos inerentes à pessoa humana no escopo dos artigos 227 e 229 da Constituição Federal/1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Trata-se de proteção disposta ainda no Estatuto da Criança e pelo Código Civil que não exclui a responsabilidade de ambos os pais na manutenção e desenvolvimento da criança, mesmo diante da separação:

Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Art. 1696. O direito a prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

A jurisprudência, assegurando este direito destaca:

ALIMENTOS. FIXAÇÃO. Ação ajuizada pela filha em face do pai. Sentença de parcial procedência. Apelo do réu buscando a redução dos alimentos. Binômio necessidade-possibilidade. Presunção da necessidade da filha menor. Ausência de comprovação de despesas extraordinárias que impeçam o pagamento do pensionamento já fixado em valor baixo. Princípio da paternidade responsável. Valor dos alimentos mantido. Base de cálculo. Adicionais que possuem natureza salarial (remuneratória). Incidência da porcentagem devida. Precedentes. Verbas de natureza indenizatória não incorporam a remuneração. Participação nos lucros e resultados possui natureza indenizatória. Precedentes do STJ. Exclusão que se impõe. Sentença alterada. Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1005162-92.2017.8.26.0347; Relator (a): Mary Grün; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Matão – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/02/2020; Data de Registro: 04/02/2020, #13174387)

Assim, considerando que o réu mantém hoje, um emprego apto a garantir sua subsistência e dos Autores, é de bom alvitre que os alimentos provisórios sejam determinados no patamar de ________ % do seu salário base.

DAS NECESSIDADES DO ALIMENTADO

As necessidades do alimentado ficam perfeitamente demonstradas diante das despesas fixas mensais inerentes à subsistência do Autor:

Aluguel R$ ________

Alimentação: R$ ________

Remédios R$: ________

(…)

DA POSSIBILIDADE FINANCEIRA DO ALIMENTANTE

Considerando que o recorrido mantém hoje vínculo empregatício com renda em média de R$ ________ , ou seja apto a garantir sua subsistência e do recorrente , é de bom alvitre que os alimentos sejam determinados no patamar de ________ dos rendimentos líquidos do recorrido , contemplando 13º salário, férias, horas extras, verbas rescisórias, com a expedição de ofício ao seu empregador, a fim de que promova o desconto na folha de pagamento e repasse o valor, mediante depósito bancário, ao autor da ação.

VALORES QUE DEVEM COMPOR A BASE DE CÁLCULO

Toda parcela que compõe algum tipo de remuneração do alimentante e compõem sua renda devem compor a base de cálculo, tais como salários, horas extras, gratificações, prêmios, participação nos lucros, 13º salário, 1/3 de férias e adicionais.

Em recente entendimento o STJ proferiu entendimento que:

“o valor recebido a título de horas extras integra a base de cálculo da pensão alimentícia fixada em percentual sobre os rendimentos líquidos do alimentante” (REsp 1.741.716-SP).

Tratam-se de valores que integram a remuneração do Executado, e como tal, devem compor os cálculos apresentados, conforme precedentes sobre o tema:

ALIMENTOS GRAVÍDICOS – Parcial procedência – Insurgência do Ministério Público e do réu – Promotoria que alega cerceamento de defesa e que o polo ativo da demanda deve ser alterado – (…) – Título executivo que deve ser formado em nome do menor nascido vivo – Horas extras que devem integrar a base de cálculo, independentemente de seu caráter eventual ou habitual – Precedente do STJ – Incidência da pensão sobre verbas rescisórias, excluindo-se apenas as rubricas que não integram, ordinariamente, a base de cálculo dos alimentos – (…) – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1006649-50.2020.8.26.0361; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi das Cruzes – 2ª Vara da Família e das Sucessões; Data do Julgamento: 28/04/2021; Data de Registro: 28/04/2021, #73174387)

Portanto, requer sejam considerados na base de cálculo dos alimentos todos os valores que compõem a remuneração, tais como salários, horas extras, gratificações, prêmios, participação nos lucros, 13º salário, 1/3 de férias e adicionais.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Considerando que o recorrido mantinha vínculo de emprego, e esta em fase de execução das verbas rescisórias em face de sua antiga empregadora, requer que seja incluída na base de cálculo dos alimentos as verbas rescisórias que contemplam salários devidos, configurando remuneração do recorrido não recebida no tempo devido.

Nesse sentido, confirma a jurisprudência sobre o tema:

ALIMENTOS – Filha menor x pai – Parcial procedência – Pensão alimentícia fixada em 15% dos rendimentos líquidos do requerido (incidentes sobre o 13º salário, horas extras, férias, adicionais e gratificações, participações nos lucros, FGTS e outros direitos trabalhistas) ou, em caso de desemprego, em 50% do salário mínimo nacional – Insurgência do réu – Alegação de que o FGTS, as verbas rescisórias e a participação nos lucros (PLR) não devem compor a base de cálculo – Parcial cabimento – Incidência da obrigação sobre todas as verbas remuneratórias percebidas pelo alimentante, exceto verbas indenizatórias, na eventual rescisão do contrato de trabalho, e sobre o FGTS – Verbas rescisórias e PLR que integram a base de cálculo dos alimentos – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1001077-06.2017.8.26.0366; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mongaguá – 2ª Vara; Data do Julgamento: 19/05/2020; Data de Registro: 22/05/2020, #93174387)

Razões pelas quais, as verbas rescisórias devem compor a base de cálculo dos alimentos.

PARTICIPAÇÃO DOS LUCROS

Cabe destacar que os valores à título de participação dos lucros deve ser igualmente incluídos na base de cálculo, uma vez que é inquestionável incremento financeiro advindo da participação de lucros por parte do recorrido , devendo repercutir diretamente na sua obrigação de manutenção e sustento dos menores, conforme destacam precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS, GUARDA E ALIMENTOS COM PEDIDO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. INSURGÊNCIA DA ALIMENTANDA. PRETENDIDA MAJORAÇÃO. ALIMENTÁRIA MENOR. NECESSIDADES PRESUMIDAS. POSSIBILIDADE FINANCEIRA DO ALIMENTANTE. ACOLHIMENTO. PLEITO DE INCLUSÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS E PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS NA BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DOS ALIMENTOS SOBRE AS VERBAS INDENIZATÓRIAS. (…) “A participação nos lucros e resultado, por se tratar de verba remuneratória, e que, portanto, integra o salário do trabalhador, incide na base de cálculo da pensão alimentícia” (…). (TJSC, Apelação Cível n. 0300786-24.2017.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 19-06-2018)

Valores que devem igualmente compor a base de cálculo.

DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS

Os alimentos compensatórios, também conhecidos como alimentos transitórios, tem a finalidade de restaurar o equilíbrio patrimonial após o término do relacionamento, cuja desigualdade era ocultada pela vida conjugal.

A doutrina ao disciplinar sobre a matéria destaca sobre o cabimento dos alimentos compensatórios:

“O propósito da pensão compensatória ou da compensação econômica é indenizar por algum tempo ou não o desequilíbrio econômico causado pela repentina redução do padrão socioeconômico do cônjuge desprovido de bens e meação, sem pretender a igualdade econômica do casal que desfez sua relação, mas que procura reduzir os efeitos deletérios surgidos da súbita indigência social, causada pela ausência de recursos pessoais, quando todos os ingressos eram mantidos pelo parceiro, (…) tais alimentos visam possibilitar a indenização do cônjuge que renuncia as suas expectativas profissionais em prol da família e, com a ruptura da união, vê decair sensivelmente a sua condição econômica e social.” (MADALENO, Rolf. Manual de Direito de Família. Forense, 2018. Versão kindle, p. 9776)

Nesse mesmo sentido, Maria Berenice, ao lecionar sobre o tema, esclarece:

“(…). Afinal, não têm por finalidade suprir as necessidades de subsistência do credor, mas corrigir ou atenuar grave desequilíbrio econômico-financeiro ou abrupta alteração do padrão de vida do cônjuge desprovido de bens e de meação. Sua origem está no dever de mútua assistência(CC 1.566 III) e na condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família que os cônjuges adquirem com o casamento (CC 1.565). Este vínculo de solidariedade existe não só entre os cônjuges, mas também entre os companheiros (CC 265). Produzindo o fim da vida em comum desequilíbrio econômico entre o casal, em comparação com o padrão de vida de que desfrutava a família, cabível a fixação de alimentos compensatórios. O cônjuge ou companheiro mais afortunado deve garantir ao ex-consorte que se reequilibre economicamente. Cabem ser fixados, inclusive, a título de tutela antecipada.” (Manual de direito das famílias.9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 578-580).

No mesmo sentido, o STJ se posicionou pelo cabimento dos honorários compensatórios, mesmo diante da ausência de previsão legal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL, CUMULADA COM PARTILHA DE BENS, DIVÓRCIO, (…). 2. Alimentos compensatórios. Os alimentos compensatórios têm cunho indenizatório e se destinam a compensar o desequilíbrio financeiro gerado pelo rompimento da relação. (…). Decisão agravada mantida. CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E LHE NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (TJ-RS; Agravo de Instrumento, Nº 70080630668, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em: 04-04-2019, #53174387)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. RECURSO DA AUTORA. AGRAVANTE QUE, POR CONTA DO RELACIONAMENTO, DEIXOU DE EXERCER ATIVIDADE REMUNERADA, DEDICANDO-SE EXCLUSIVAMENTE À FAMÍLIA. PAULATINA REINSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO APÓS O TÉRMINO DA UNIÃO ESTÁVEL QUE PERDUROU POR 10 ANOS. CASAL QUE MANTINHA ALTO PADRÃO DE VIDA. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS DEVIDOS. TODAVIA, MONTANTE QUE DEVE SER FIXADO NO IMPORTE DE 3 SALÁRIOS MÍNIMOSM, VALOR ADEQUADO AO CASO CONCRETO, ANTE A POSSIBILIDADE DE A AGRAVANTE TAMBÉM AUFERIR RENDA DE OUTRA FONTE. “Os chamados alimentos compensatórios, ou prestação compensatória, não têm por finalidade suprir as necessidades de subsistência do credor, tal como ocorre com a pensão alimentícia regulada pelo art. 1.694 do CC/2002, senão corrigir ou atenuar grave desequilíbrio econômico-financeiro ou abrupta alteração do padrão de vida do cônjuge desprovido de bens e de meação” (STJ, REsp 1290313/AL, rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, j. 12/11/2013). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4010801-97.2019.8.24.0000, de Criciúma, rel. Des. Selso de Oliveira, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 14-11-2019, #03174387)

No caso concreto, o Requerente não obteve nenhuma aquisição patrimonial na constância da união e teve drástica redução no padrão de vida em função do rompimento, o que se prova através de ________ .

Os alimentos compensatórios visam suprir esta discrepância abrupta e involuntária da parte com menores condições financeiras, visando garantir temporariamente um padrão mínimo necessário à preservar a dignidade da Requerente.

DOS BENS A PARTILHAR

De todo patrimônio disponível, requer a partilha dos seguintes bens:

Dos bens imóveis

• Apartamento ________ , avaliado em R$ ________ , matrícula sob nº ________ , com inscrição de alienação fiduciária em favor de ________ , uma vez que conta com ________ do valor financiado com referida instituição bancária, que corresponde a R$ ________ .
• Casa ________ , avaliada em R$ ________ , matrícula sob nº ________ .

Dos bens móveis

• Veículo automotor modelo ________ , ________ , ________ , avaliado pela tabela Fipe em R$ ________ , integralmente quitado.
• Veículo automotor modelo ________ , ________ , avaliado pela tabela Fipe em R$ ________ com inscrição de alienação fiduciária em favor de ________ uma vez que conta com ________ do valor financiado com referida instituição bancária, que corresponde a R$ ________ .

Dos direitos possessórios

• Casa ________ , avaliada em R$ ________ , matrícula sob nº ________ .

O simples fato de não estar regularizado o loteamento que se encontra o bem não é óbice à sua partilha, uma vez que ausente má fé dos possuidores que estão tentando a sua regularização por ________ , conforme ________ em anexo .

Nesse sentido é o recente posicionamento do STJ:

“Em dissolução de vínculo conjugal, é possível a partilha de direitos possessórios sobre bem edificado em loteamento irregular, quando ausente a má-fé dos possuidores.” (REsp 1.739.042-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)

Das ações e títulos financeiros

• ________ de quotas na sociedade empresária ________ , avaliadas em ________ cada.
• ________ quotas de ações da empresa ________ .
• ________ bitcoins, avaliados em ________ em R$ ________ , conforme extrato em anexo.

Do saldo das contas bancárias e demais bens

• R$ ________ no Banco ________ , Ag. ________ , Conta Poupança ________ e em nome de ________ ;
• R$ ________ no Banco ________ , Ag. ________ , Conta Corrente ________ no valor de R$ ________ em nome de ________ .
• R$ ________ em joias, depositadas no Banco ________

DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO E COMPRA E VENDA

Insta consignar que em relação ao bem indicar bem, houve contrato de compra e venda firmado pelo falecido, concedendo todos os direitos de propriedade e posse para indicar beneficiário, o qual deve ser validado e transmitido diretamente ao novo proprietário sem a transmissão do bem aos herdeiros.

Trata-se de simples homologação judicial de contrato válido que simplesmente deixou de ser levado a registro em tempo, devendo surtir todos os seus efeitos, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. REQUERIMENTO DE ALVARÁ JUDICIAL POR PROMITENTES COMPRADORES DE IMÓVEL OBJETIVANDO A OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA PELO INVENTARIANTE. PACTO FIRMADO E QUITADO ANTERIORMENTE AO FALECIMENTO DOS INVENTARIADOS. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IRRELEVÂNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER ASSUMIDA PELOS PROMITENTES VENDEDORES QUE RECAI SOBRE O ESPÓLIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DA CELERIDADE E ECONOMICIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE OITIVA DA FAZENDA ESTADUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Interposição de recurso contra decisão singular que, nos autos de inventário, negou a expedição de alvará judicial, deixando de autorizar o inventariante a assinar escritura definitiva de imóvel objeto de promessa de compra e venda não averbada no Registro de Imóveis, por considerar que os cessionários da posse do referido bem devem ingressar com ação própria para regularização da compra e venda celebrada por instrumento particular. 2. A promessa de compra e venda é modalidade de contrato preliminar que gera efeitos obrigacionais, não dependendo, para sua eficácia e validade, da formalização por instrumento público. 3. A inscrição do contrato de promessa de compra e venda de imóvel junto ao competente cartório de Registro de Imóveis constitui faculdade e não um dever, cuja não observância gera ineficácia relativa, na medida em que deixa de produzir efeitos em relação a terceiros. 4. Contrato que foi celebrado e quitado entre os inventariados e os ora agravantes antes do falecimento daqueles. 5. Promitentes vendedores que se obrigaram a lavrar a escritura de compra e venda em favor dos promitentes compradores desde que comprovada a quitação da dívida hipotecária junto ao Banco do Brasil S/A, cujo adimplemento restou demonstrado nos autos. 6. Pedido de alvará que conta com a concordância expressa do inventariante. 7. Requerimento em sintonia à jurisprudência desta Corte de Justiça. 8. Recurso parcialmente provido, a fim de que sejam remetidos os autos principais à Fazenda Estadual e, observadas as recomendações pertinentes, seja expedido o alvará judicial ora requerido, com a outorga da escritura definitiva pelo inventariante em favor dos agravantes. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0070432-49.2017.8.19.0000, Relator(a): ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 18/04/2018, Publicado em: 20/04/2018)

Requer, portanto, seja a inventariante autorizada, em nome do mesmo espólio, a outorgar a escritura definitiva ao comprador ________ , eis que o mesmo foi integralmente quitado antes do falecimento.

DAS DÍVIDAS E OBRIGAÇÕES

Das dívidas, requer a partilha das seguintes obrigações:

________ – ________ – ________

________ – ________ – ________

________ – ________ – ________

DA PARTILHA

Considerando o regime de comunhão parcial de bens adotado, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, nos termos do Art. 1658 do Código Civil.

DOS VALORES EM CONTA BANCÁRIA

Nos termos da redação prevista no Código Civil

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
(…)
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

Portanto, os valores constantes nas contas bancárias de propriedade do cônjuge não entram na partilha, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. TEMPESTIVIDADE. INTIMAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA. PARTILHA DE BENS. SALDO EM CONTA POUPANÇA. CRÉDITO TRABALHISTA. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. INVIABILIDADE DE MEAÇÃO. (…). 2. No regime de comunhão parcial de bens persiste a noção de que os bens que são adquiridos onerosamente na vigência do casamento devem formar o patrimônio comum do casal. No entanto, o art. 1.659, que trata do referido regime, elenca hipóteses de exclusão de alguns bens da comunhão, como, por exemplo, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. 3. Embora a apelante (ex-esposa) sustente ter contribuído com as economias depositadas na conta poupança em debate, fato é que, como bem destaca a sentença, as contas bancárias são de titularidade exclusiva do apelado, havendo presunção juris tantum de que os saldos resultam dos proventos de seu trabalho pessoal e que o ônus de comprovar o contrário é da apelante, o que não ocorreu. 4. (…). Sentença reformada a fim de que sejam partilhados os bens móveis que compunham o lar comum, da forma proposta pela apelante na reconvenção. (TJDFT, Acórdão n.1181128, 07138848420178070003, Relator(a): ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5ª Turma Cível, Julgado em: 26/06/2019, Publicado em: 08/07/2019)

DOS BENS ADQUIRIDOS COM NUMERÁRIO

Dispõe expressamente o Código Civil que:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

(…)

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

Portanto, os bens adquiridos, mesmo que na constância do casamento, mas com valores pertencentes exclusivamente a um dos cônjuges advindo de bens ou direitos particulares anteriores ao casamento, não se comunicam na partilha.

Mesmo que os bens adquiridos na constância da relação se presumem de esforço comum, tal presunção não é absoluta, uma vez que a lei busca resguardar o direito do companheiro que contribuiu na constância da relação na construção do patrimônio comum. Trata-se da mens legis no presente caso.

Assim, considerando que o patrimônio referido foi fruto exclusivamente do esforço do recorrente , tem-se pela necessária exclusão da meação, em perfeito enquadramento ao Art. 1.661 do Código Civil:

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.

Portanto, a presunção existente deve ser quebrada, conforme provas em anexo, não havendo que se falar em partilha do ________ , conforme precedentes sobre o tema:

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL AJUIZADA PELA EX-COMPANHEIRA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO REQUERIDO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA INCLUIR NA PARTILHA IMÓVEIS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. INSUBSISTÊNCIA. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS (ART. 1.725 DO CÓDIGO CIVIL). CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA AQUISIÇÃO COM RECURSO EXCLUSIVO DA REQUERIDA. NUMERÁRIO RECEBIDO DO SEGURO DE VIDA DO SEU GENITOR, CUJA ESTIPULAÇÃO É ANTERIOR À UNIÃO ESTÁVEL. AQUISIÇÃO QUE TEM POR TÍTULO UMA CAUSA ANTERIOR. EXEGESE DO ARTIGO 1.661 DO CÓDIGO CIVIL. BENS ADQUIRIDOS COM VALORES PARTICULARES OU SUB-ROGADOS EM SEU LUGAR. INCOMUNICABILIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 1.659, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL. POSTERIOR SUB-ROGAÇÃO DO VALOR DA VENDA PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL EM NOME DA GENITORA DA REQUERENTE. (…). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0300680-28.2016.8.24.0091, da Capital, rel. Des. Denise Volpato, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 14-05-2019)

DIREITO DAS FAMÍLIAS. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO E PARTILHA DE UNIÃO ESTÁVEL. (…). Alegação de que a união estável terminou em abril de 2005, devendo os bens que foram adquiridos neste período entrar na partilha do patrimônio, bem como a empresa adquirida em 30/08/1993 deveria entrar na partilha de bens, ante o esforço comum da apelante para constituição do patrimônio. Descabimento. Ausência de provas. A empresa Sociedade *** foi adquirida em agosto de 1993, ou seja, três meses após o início da união estável, não tendo assim, a apelante tempo hábil para ter contribuído para compra da empresa. Quanto ao tempo final da união, também não merece acolhimento o argumento da apelante, tendo em vista que a mesma assinou uma declaração em sentido contrário. Desprovimento dos recursos. (TJRJ, APELAÇÃO 0001762-89.2009.8.19.0209, Relator(a): NAGIB SLAIBI FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 07/03/2018, Publicado em: 13/03/2018)

DOS BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE À UNIÃO

Nos termos do disposto no Código Civil, somente os bens adquiridos na constância do casamento devem ser partilhados, e conforme clara redação do Código Civil devem ser excluídos:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

Portanto, considerando que o ________ foi adquirido em ________ , anteriormente à data da união do casal, em ________ , não deve compor a meação.

Nesse sentido, confirma a jurisprudência sobre o tema:

Divórcio. Sentença de parcial procedência. Insurgência da autora quanto aos alimentos devidos pelo réu aos filhos menores e à partilha. Alimentos. Binômio possibilidade-necessidade respeitado. Ausência de sinais de riqueza a justificar a majoração dos alimentos. Imóvel adquirido muito antes do casamento das partes. Autora que não formulou na inicial pedido para o reconhecimento da união estável que afirma ter havido antes do matrimônio. Notícia de que o réu vendeu um terreno particular para comprar o imóvel que se pretende partilhar. Bem que, em tese, é excluído da comunhão. Inteligência do artigo 1.659, I, do CC. Sentença mantida. Recuso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000474-77.2017.8.26.0318; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Leme – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020, #13174387)

Divórcio. Sentença de parcial procedência. (…). Imóvel adquirido muito antes do casamento das partes. Autora que não formulou na inicial pedido para o reconhecimento da união estável que afirma ter havido antes do matrimônio. Notícia de que o réu vendeu um terreno particular para comprar o imóvel que se pretende partilhar. Bem que, em tese, é excluído da comunhão. Inteligência do artigo 1.659, I, do CC. Sentença mantida. Recuso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000474-77.2017.8.26.0318; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Leme – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020, #33174387)

APELAÇÃO CÍVEL. Ação de divórcio litigioso com partilha de bens e alimentos. Dissolução. Sentença de parcial procedência. Inconformismo. Não acolhimento. Pretensão autoral de partilha dos Bens (automóvel e moto) na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada um dos cônjuges. Bens adquiridos antes do casamento pelo Réu. Autora que não comprovou o esforço comum na aquisição. Ônus da prova que incumbia à Requerente e do qual não se desincumbiu (art. 373, inciso I do Código de Processo Civil). Sentença mantida. Decisão bem fundamentada. Ratificação, nos termos do artigo 252, do Regimento Interno. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1000261-65.2017.8.26.0126; Relator (a): Penna Machado; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Caraguatatuba – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/01/2020; Data de Registro: 30/01/2020, #33174387)

Razões pelas quais, o ________ não deve compor a meação.

DA SEPARAÇÃO DE FATO

Não obstante a formalização tardia do divórcio, a separação do casal já é fática desde ________ , data em que o cônjuge alugou outro imóvel e saiu da residência comum.

Dessa forma, em que pese a separação de fato não romper o vínculo conjugal (art. 1.571 do CC), reconhece-se que ela põe fim ao regime matrimonial de bens, impedindo que os bens posteriormente adquiridos se comuniquem.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCOMUNICABILIDADE DE BENS. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Alegação de que as benfeitorias em um dos imóveis foram realizadas durante a constância do casamento e que não há que se falar em extinção do regime de bens antes da data do divórcio. Partes que se encontravam separadas de fato há cerca de 10 anos, antes da propositura da ação de divórcio. Ausência de provas de que as benfeitorias realizadas no imóvel localizado no município de São Paulo ocorreram durante o casamento. Imóvel que foi adquirido antes do casamento. Impossibilidade de partilhar as benfeitorias. Os outros bens foram adquiridos após a separação de fato do casal, fato afirmado, inclusive, pela própria ré. Separação de fato que põe fim ao regime matrimonial de bens, impedindo que os bens posteriormente adquiridos se comuniquem. Bens que devem ser excluídos da partilha. Precedentes do E. STJ e dessa E. Corte. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1063381-66.2017.8.26.0002; Relator (a): Ana Maria Baldy; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II – Santo Amaro – 4ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020, #63174387)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO E PARTILHA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SEPARAÇÃO DE FATO. Promovida a separação fática entre os cônjuges, rompem-se os vínculos patrimoniais, de tal sorte que, a partir de então, cessa a meação sobre o passivo e o ativo amealhados. Precedentes desta E. Corte e do E. STJ. DATA DA SEPARAÇÃO. Em que pese a concessão de medida cautelar de separação de corpos em abril de 2011, as provas dos autos demonstram que as partes se separaram em 02.10.2009, devendo esta última data prevalecer para fins de partilha dos bens e das dívidas do casal. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2177811-49.2019.8.26.0000; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II – Santo Amaro – 5ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 10/12/2019; Data de Registro: 10/12/2019).

Razões pelas quais, os bens adquiridos após a separação de fato, mesmo que antes do divórcio não podem compor a meação.

DO FINANCIAMENTO PAGO POR ESFORÇO COMUM

Não obstante a compra do ________ anteriormente ao casamento, deve ser considerado que o pagamento do financiamento assumido foi pago no curso da relação, presumindo-se ser fruto de esforço comum.

Portanto, deve compor a meação as parcelas de todo o período na constância do casamento.

Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO – Ação de Divórcio – Propositura anterior de Medida Cautelar de Separação de Corpos pelo marido contra a mulher – (…) – Comprovado que o veículo foi adquirido pelo réu em data anterior ao casamento, é partilhável apenas as parcelas do seu financiamento, diante da presunção de pagamento pelo esforço comum – Honorários advocatícios – Condenação do autor ao pagamento de honorários de sucumbência na medida cautelar – Descabimento – Princípio da causalidade – Ré que deu causa a ação – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1001868-64.2015.8.26.0650; Relator (a): José Aparício Coelho Prado Neto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Valinhos – 3ª Vara; Data do Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020, #33174387)

DIVÓRCIO – Propositura pela mulher – Regime de comunhão parcial de bens – Presunção de esforço comum – Partilha de imóvel comum – (…) Imóvel adquirido pelo réu antes do casamento que não integrou a partilha – No entanto, são partilháveis as prestações do financiamento imobiliário quitadas durante o casamento – Insurgência do varão, porquanto pretende ressarcir a autora somente com relação aos valores para amortização do empréstimo – Não acolhimento – Prestações que foram pagas com numerário do casal, no curso do matrimônio – (…) – Sentença mantida – Aplicação do disposto no artigo 252 do Regimento Interno desta Corte – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1002844-52.2018.8.26.0008; Relator (a): Elcio Trujillo; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII – Tatuapé – 1ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 17/12/2019; Data de Registro: 17/12/2019, #83174387)

Requer, dessa forma, seja incluída na partilha as parcelas pagas no período de ________ , que se tratam de pagamentos concomitante à união do casal.

DAS BENFEITORIAS REALIZADAS

Não obstante a aquisição do imóvel ter ocorrido anteriormente ao casamento, deve ser considerado na partilha as benfeitorias e valor agregado ao imóvel no curso da união, conforme clara redação do Código Civil:

Art. 1.660. Entram na comunhão:
(…)

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

Afinal, após a constituição da união, o casal uniu esforços para ampliar e melhorar a moradia em que viviam, realizando conjuntamente investimentos nas benfeitorias do imóvel.

Como prova deste investimento conjunto tem-se ________ .

Portanto, os valores das benfeitorias e a valorização do imóvel neste período devem compor a meação, conforme precedentes sobre o tema:

Reconhecimento e dissolução de união estável e divórcio. Ausência de prova segura de que a união se tivesse iniciado em 1.995. Fato, porém, que não alteraria a partilha deliberada. Terreno adquirido pelo varão em 1994, ausente prova adequada de pagamento de prestações já depois da união. Partilha do valor das benfeitorias que, porém, se preserva. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1006116-06.2018.8.26.0606; Relator (a): Claudio Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Suzano – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/01/2020; Data de Registro: 14/01/2020, #13174387)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO C/C ALIMENTOS E DIREITO DE VISITAS. VISITAÇÕES ASSISTIDAS. MANUTENÇÃO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE SE REGULAMENTAR AS VISITAS NOS FINAIS DE SEMANA. PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO, QUE DEVEM SER PARTILHADOS ENTRE AS PARTES, ASSIM COMO AS DÍVIDAS CONTRAÍDAS NESSE PERÍODO. PRESUNÇÃO DE BENEFÍCIO COMUM NÃO DESCONSTITUÍDA. EX-CÔNJUGE QUE FAZ JUS À INDENIZAÇÃO PELA REALIZAÇÃO DE BENFEITORIAS EM IMÓVEL PARTICULAR DO OUTRO CONSORTE. ALIMENTOS. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À EMPREGADORA PARA DESCONTO EM FOLHA. POSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1000575-35.2018.8.26.0042; Relator (a): Maria do Carmo Honorio; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Altinópolis – Vara Única; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 26/01/2020, #93174387)

AÇÃO DE DIVÓRCIO E RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ANTERIOR AO CASAMENTO C/C PEDIDO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS, PARTILHA DE BENS E ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. I. Existência de união estável pretérita ao casamento. Pretensão de reconhecimento da entidade familiar desde julho/1987. Inadmissibilidade. (…). II. Partilha de bens. Terreno adquirido pelo cônjuge varão anteriormente à constituição da união estável. Exclusão do bem imóvel da comunhão, na forma do artigo 1.659, inciso I, do Código Civil. Evidência, todavia, de realização de construção durante a vigência da união estável e posterior casamento, diante das circunstâncias evidenciadas pela prova documental e das alegações das partes. Reconhecimento da meação, assim, que deve ser feita sobre as acessões e benfeitorias incorporadas ao imóvel particular, na forma do disposto no artigo 1660, inciso IV, do Código Civil. III. Alimentos transitórios à virago. Duração estipulada pelo prazo de um ano. Adequação. Alongamento que não encontra justificativa em elementos robustos. Medida que atendeu, com rigor, à regra do artigo 1.695 do Código Civil. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1000977-35.2016.8.26.0512; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Rio Grande da Serra – Vara Única; Data do Julgamento: 24/01/2020; Data de Registro: 24/01/2020, #63174387)

DOS PROVENTOS EM CONTA

O Código Civil previu claramente que os proventos pessoais não se comunicam na partilha do casal, devendo ser excluído da meação, in verbis:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
(…)

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Desta forma, o valor constante na conta pessoal do recorrente , deve ser totalmente excluída da partilha, pois proveniente exclusivamente do seu trabalho pessoal.

Trata-se de entendimento reiterado nos tribunais:

Montante levantado pelo marido anos após a separação de fato do casal. Hipótese de incomunicabilidade, por constituir provento do trabalho pessoal do cônjuge, a teor do artigo 1.659, inciso VI, do CC. Jurisprudência desta Câmara. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1006076-64.2016.8.26.0292; Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jacareí – 1ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 03/12/2019; Data de Registro: 03/12/2019, #73174387)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. PARTILHA DE BENS. REVERSÃO DE EMPRÉSTIMO EM BENEFÍCIO DA FAMÍLIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PARTILHA DE CONTA SALÁRIO. IMPOSSIBILIADE. (…) .2. No regime de comunhão parcial, os valores constantes de conta salário não podem ser objeto de partilha, uma vez que proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, quantias excluídas do patrimônio comum. Art. 1.659, VI, CC.3. (…) Sucumbência redistribuída e honorários majorados. (TJDFT, Acórdão n.1099023, 20161410016433APC, Relator(a): ROBERTO FREITAS, 1ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 16/05/2018, Publicado em: 28/05/2018, #43174387)

DA CONTA POUPANÇA E INVESTIMENTOS

A conta poupança e investimentos realizados no curso da relação devem compor a partilha, uma vez que passam a constituir o patrimônio do casal.

União estável. Sentença de procedência. Irresignação da ré em relação à partilha do saldo existente em conta poupança de sua titularidade. Partilha que se impõe como consequência lógica do reconhecimento e dissolução da união estável havida entre as partes. Proventos recebidos durante a convivência que passam a integrar o patrimônio comum do casal. Inaplicabilidade da regra do inciso VI do art. 1.659 do Código Civil. Ausência de prova de que o saldo da poupança é proveniente de depósitos anteriores à união estável. Sentença mantida. Recuso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000709-33.2017.8.26.0257; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ipuã – Vara Única; Data do Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020, #43174387)

CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA – DIVÓRCIO – PARTILHA – REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL – VEÍCULO AUTOMOTOR – VALOR DE MERCADO NA DATA DA SEPARAÇÃO DE FATO – TABELA FIPE – SALDO ACUMULADO EM CONTAS CORRENTE E POUPANÇA – DIVISÃO – CABIMENTO – VALORES DECORRENTES DE PROVENTOS DO TRABALHO – IRRELEVÂNCIA – PRECEDENTES DO STJ(…)3 “O entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça é o de que os proventos do trabalho recebidos, por um ou outro cônjuge, na vigência do casamento, compõem o patrimônio comum do casal, a ser partilhado na separação, tendo em vista a formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos cônjuges, independentemente de ser financeira a contribuição de um dos consortes e do outro não” (REsp n. 1.399.199, Relator para acórdão Min. Luis Felipe Salomão). É irrelevante, portanto, para efeitos de partilha, se os valores acumulados encontrados em contas corrente e poupança decorrem de proventos do trabalho, devendo ser partilhados independentemente da origem. (TJSC, Apelação Cível n. 0313317-93.2017.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 22-10-2019, #23174387)

Devendo, portanto, o montante constante nas contas de investimentos do recorrido serem partilhados.

DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS

Eventuais créditos a serem recebidos pelo ex-companheiro em reclamação trabalhista, proposta antes da separação, deve ser incluídos na partilha.

Isso porque a verba pleiteada junto à Justiça do Trabalho é referente a direito adquirido durante o casamento, de modo que teria ingressado no patrimônio do casal caso tivesse sido paga corretamente pelo empregador.

Nesse sentido, confirma a jurisprudência sobre o tema:

DIVÓRCIO LITIGIOSO. PARTILHA DE BENS. Casamento sob o regime de comunhão parcial de bens. Ré que pretende a partilha de: dois imóveis; verbas trabalhistas; quotas da empresa JAR; capital social da empresa Duarcom. (…). Verbas trabalhistas. Existência de duas ações trabalhistas ajuizadas pelo autor nos anos de 2010 e 2011, presumindo se tratar de trabalho exercido na constância do casamento, motivo pelo qual deve ser abrangido pela partilha. Eventual crédito a ser recebido pelo autor, do qual deverão ser deduzidas despesas com custas, despesas processuais e honorários advocatícios, bem como eventuais tributos que incidam sobre o valor. Sentença reformada para determinar a partilha tão somente das quotas sociais da empesa JAR, pertencentes ao autor, bem como do imóvel objeto da matrícula 156785, e de eventual crédito trabalhista, na proporção de 50% para cada parte. Honorários mantidos. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1034140-13.2018.8.26.0002; Relator (a): Fernanda Gomes Camacho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II – Santo Amaro – 8ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 15/12/2011; Data de Registro: 30/01/2020, #43174387)

DIVÓRCIO E PARTILHA – Insurgência da requerida contra a divisão de bens regulamentada na sentença – Correta a partilha do automóvel adquirido durante o casamento, bem como das respectivas dívidas de financiamento – Correta, também, a partilha da empresa individual constituída na constância do matrimônio, não havendo provas da utilização de recursos exclusivos da requerida – Por outro lado, incorreto o afastamento da partilha dos créditos provenientes de reclamação trabalhista proposta antes da separação e referentes a direitos adquiridos durante o casamento – Sentença reformada em parte – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1009147-02.2016.8.26.0510; Relator (a): Elcio Trujillo; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Rio Claro – 2ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 10/12/2019; Data de Registro: 10/12/2019, #63174387)

Razões pelas quais, os créditos trabalhistas devem compor igualmente a parcela a ser partilhada.

DA DESNECESSIDADE DE PROVA DA PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DE CADA CÔNJUGE

No regime de comunhão parcial de bens, presume-se esforço comum na aquisição dos bens na constância do casamento.

CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA – UNIÃO ESTÁVEL – REQUISITOS CONFIGURADORES – CC, ART. 1.723 – PARTILHA DE BENS – PATRIMÔNIO ADQUIRIDO ONEROSAMENTE DURANTE A RELAÇÃO – PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM – PARTILHA DEVIDA 1 A configuração da união estável, consoante o art. 1.723, do Código Civil, reclama a existência de relação pública, continua e duradoura e, principalmente, estabelecida com o objetivo de constituição de família. 2 No regime da comunhão parcial de bens, regra também aplicável nas relações de união estável, há presunção de esforço comum em relação aos bens adquiridos de forma dispendiosa na constância da união, mostrando-se prescindível a comprovação de contribuição mútua para a partilha de bens. 3 “Na união estável, vigente o regime da comunhão parcial, há presunção absoluta de que os bens adquiridos onerosamente na constância da união são resultado do esforço comum dos conviventes. 3. Desnecessidade de comprovação da participação financeira de ambos os conviventes na aquisição de bens, considerando que o suporte emocional e o apoio afetivo também configuram elemento imprescindível para a construção do patrimônio comum […]” (REsp n. 129.599.1, Min. Paulo de Tarso Sanseverino). COMUNHÃO PARCIAL DE BENS – ALEGAÇÃO DE SUB-ROGAÇÃO DE BEM PARTICULAR – NÃO COMPROVAÇÃO “A sub-rogação afasta a presunção de contribuição e inviabiliza a partilha. A prova de sua ocorrência, todavia, é ônus do interessado, pois do contrário prevalece a presunção de comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento […]” (AC n. 2015.003819-1, Des. Henry Petry Junior).(…) (TJSC, Apelação Cível n. 0300337-15.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 20-08-2019)

Dessa forma, a partilha deve ser ser feita nos seguintes termos:

Considerando o regime de comunhão total de bens adotado, comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas nos termos do Art. 1.667 do Código Civil, devendo a partilha ser feita nos seguintes termos:

Considerando o regime de comunhão total de bens adotado, cada cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento, nos termos do Art. 1.672 do Código Civil, devendo a partilha ser feita nos seguintes termos:

De todo patrimônio disponível, requer seja deferida a partilha da seguinte forma:

1. ________ , no valor de R$ ________ que será será destinado ao ________ .

2. ________ , no valor de R$ ________ que será será destinado ao ________ .

3. ________ , no valor de R$ ________ que será será destinado ao ________ .

As dívidas acima relacionadas, serão cobertas pelos seguintes bens e valores:

________ – ________ – ________ que será paga por meio de ________

________ – ________ – ________ – que será paga por meio de ________ …

DO ARBITRAMENTO DE ALUGUEL POR IMÓVEL COMUM

Considerando o uso exclusivo do imóvel comum pelo recorrido , sem qualquer pagamento ao recorrente da parte que lhe cabe, devido o arbitramento e condenação ao pagamento dos aluguéis.

Afinal, o recorrente notificou o recorrido reiteradas vezes sem que qualquer medida fosse tomada, sendo devido o pagamento, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO. Arbitramento de alugueres. Direitos sobre bem imóvel estabelecidos por sentença de divórcio. Ocupação exclusiva por um dos ex-cônjuges confessa e inequívoca. Fixação de alugueres na proporção de 50% que se impõe. Apuração do valor dos alugueres postergada à fase de liquidação. Ausente interesse recursal nesta seara. (…). Sentença mantida. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1009006-78.2017.8.26.0564; Relator (a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/01/2020; Data de Registro: 31/01/2020)

Extinção de condomínio. O arbitramento de aluguel pedido pelo autor é devido porque integra o direito de receber os frutos do imóvel utilizado pelos demais condôminos. Recurso provido para julgar totalmente procedente a ação e arbitrar o aluguel em 0,5% do valor da avaliação. (TJSP; Apelação Cível 1000646-85.2015.8.26.0157; Relator (a): Maia da Cunha; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Cubatão – 1ª Vara; Data do Julgamento: 31/01/2019; Data de Registro: 06/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA EM GRAU RECURSAL. BEM EM CONDOMÍNIO USUFRUÍDO POR APENAS UM DOS CO-PROPRIETÁRIOS (HERDEIRO) – FIXAÇÃO DE ALUGUEL PROVISÓRIO – POSSIBILIDADE – VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E REFLETE AS AVALIAÇÕES IMOBILIÁRIAS APRESENTADAS – DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR – 11ª C.Cível – 0009325-17.2019.8.16.0000 – Curitiba – Rel.: Desembargador Ruy Muggiati – J. 11.09.2019, #93174387)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO. PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEIS. Ainda que a sentença de partilha não tenha transitado em julgado, mostra-se viável o atendimento do pedido da recorrente para que seja arbitrado aluguel pelo uso exclusivo de bem comum. POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. (TJRS, Agravo de Instrumento 70076139666, Relator(a): Luiz Felipe Brasil Santos, Oitava Câmara Cível, Julgado em: 19/07/2018, Publicado em: 26/07/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. (…)ALIENAÇÃO JUDICIAL. BEM COMUM. EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO. ALIENAÇÃO EM HASTA PÚBLICA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. NÃO CABIMENTO. ALUGUÉIS DEVIDOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.(…) 5. No condomínio, deve o coproprietário que usufrui exclusivamente do bem indenizar o outro, mediante o pagamento de aluguéis proporcionais à sua quota-parte. 6. O termo inicial dos aluguéis deve ser fixado na citação, momento no qual o autor se manifestou no sentido de não mais anuir com o usufruto exclusivo do coproprietário ocupante.7. Apelação parcialmente provida. (TJDFT, Acórdão n.1103555, 20160510090506APC, Relator(a): HECTOR VALVERDE, 1ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 13/06/2018, Publicado em: 20/06/2018)

Para o presente caso, o valor mensal deve corresponder a R$ ________ , com base no aluguel de imóveis semelhantes no mesmo edifício.

Razões pelas quais requer a imediata procedência da demanda, com a determinação ao pagamento dos aluguéis devidos desde a data da notificação para desocupação.

DO AMINAL DOMÉSTICO DO CASAL

Considerando a separação do casal, não pode se deixar de lado o animal doméstico, um ________ , de forte laços afetivos com o recorrente .

Apesar do Direito brasileiro classificar os animais – sejam eles de estimação ou criados para o comércio, como bens móveis semoventes, não pode ser desconsiderado que desde o início da relação, que durou por mais de ________ , nasceu fortes laços das partes com o animalzinho.

A doutrina já vem reconhecendo a possibilidade de discussão da guarda sobre o animal doméstico, considerando os vínculos criados:

“A partir do momento em que os animais de estimação foram reconhecidos como seres sencientes¸ ou seja, com capacidade cognitiva, podendo sofrer e sentir emoções, as referências legais não podem dizer exclusivamente com maus-tratos físicos, mas também psíquicos.

Esses avanços têm levado ao reconhecimento da possibilidade de concessão de tutela jurídica aos animais domésticos, sendo deferida a guarda unilateral ou conjunta quando os seus donos deixam de residir sob o mesmo teto. Quando existem filhos afeiçoados aos seus animais, é concedido o mesmo regime de convivência, até para que não haja distanciamento de convívio ou chance de ser feita alguma espécie de chantagem por parte de quem ficou com a guarda do animal, mas não detém a guarda do filho.” (BERENICE DIAS, Maria. Manual de direito das famílias. 12 ed. Editora RT, 2017. versão ebook, 27.6.1. Guarda dos animais de estimação)

No presente caso o recorrente construiu um vínculo muito próximo do animalzinho, uma vez que o manteve sempre sob os seus cuidados e nunca deixou de o ter em sua companhia, conforme ________ .

Assim, a simples demonstração de propriedade não pode ser considerada isoladamente na disputa da “guarda do animal”, não podendo ser desprezada a relação de afeto do Requerente com o animal de estimação, conforme já destacado pelo STJ:

“Inicialmente, deve ser afastada qualquer alegação de que a discussão envolvendo a entidade familiar e o seu animal de estimação é menor, ou se trata de mera futilidade a ocupar o tempo desta Corte. Ao contrário, é cada vez mais recorrente no mundo da pós-modernidade e envolve questão bastante delicada, examinada tanto pelo ângulo da afetividade em relação ao animal, como também pela necessidade de sua preservação como mandamento constitucional (art. 225, § 1, inciso VII – “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”). (…) No entanto, os animais de companhia possuem valor subjetivo único e peculiar, aflorando sentimentos bastante íntimos em seus donos, totalmente diversos de qualquer outro tipo de propriedade privada. ” (REsp 1713167/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 09/10/2018)

A lacuna legislativa sobre as implicações desse novo paradigma constitucional sobre os aspectos relativos ao afeto familiar sobre um animal de estimação em caso de divórcio, leva o Poder Judiciário ao papel de estabelecer parâmetros sobre a continuidade desta relação.

dessa forma, a solução a ser encontrada ao presente caso, deve-se utilizar por analogia a prática jurídica já difundida em relação à guarda: Afeto, Possibilidade e Necessidade, conforme já confirmado pelo STJ ao decidir sobre o tema:

“A ordem jurídica não pode, simplesmente, desprezar o relevo da relação do homem com seu animal de estimação, sobretudo nos tempos atuais. Deve-se ter como norte o fato, cultural e da pós-modernidade, de que há uma disputa dentro da entidade familiar em que prepondera o afeto de ambos os cônjuges pelo animal. Portanto, a solução deve perpassar pela preservação e garantia dos direitos à pessoa humana, mais precisamente, o âmago de sua dignidade. 6. Os animais de companhia são seres que, inevitavelmente, possuem natureza especial e, como ser senciente – dotados de sensibilidade, sentindo as mesmas dores e necessidades biopsicológicas dos animais racionais -, também devem ter o seu bem-estar considerado. 7. Assim, na dissolução da entidade familiar em que haja algum conflito em relação ao animal de estimação, independentemente da qualificação jurídica a ser adotada, a resolução deverá buscar atender, sempre a depender do caso em concreto, aos fins sociais, atentando para a própria evolução da sociedade, com a proteção do ser humano e do seu vínculo afetivo com o animal. 8. Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu que a cadela fora adquirida na constância da união estável e que estaria demonstrada a relação de afeto entre o recorrente e o animal de estimação, reconhecendo o seu direito de visitas ao animal, o que deve ser mantido.” (REsp 1713167/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 09/10/2018, #13174387)

Da mesma forma, compreende a doutrina pela preservação dos laços afetivos criados durante a relação com os animais de estimação.

“O conceito de família vem adquirindo tal elasticidade que a doutrina denomina de família multiespécie a constituída pelos donos e seus animais de estimação, membros não humanos. A tendência de chamá-los de seres sencientes (coisas sensíveis). Quando do fim da convivência, tem a justiça reconhecido a co-titularidade dos animais de companhia, estabelecendo a custódia compartilhada com a imposição de pagamento de alimentos. Neste sentido, Enunciado do IBDFAM (Enunciado 11 do IBDFAM: Na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a custódia compartilhada do animal de estimação do casal.” (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016)

Assim, diante da inequívoca demonstração de relação de afeto e cuidado que sempre recaíram sobre o recorrente é de se reconhecer o seu direito de permanecer em sua companhia.

Subsidiariamente, caso assim não entenda, requer seja determinada plano de visitação de no mínimo ________ .

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

Pelo que se depreende da decisão recorrida, o pedido inicial foi negado considerando o único argumento de que ________ .

Entretanto junto à ________ , foi requerido expressamente que ________ , sob o argumento de ________ , o que sequer foi analisado.

Ou seja, não há completa fundamentação que ampare a decisão do Juiz pelo indeferimento do pedido. A ausência da devida fundamentação afronta diretamente a Constituição Federal:

Art. 93 (…). IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Nesse mesmo sentido é a redação do CPC/15:

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Por tal razão que a decisão não fundamentada configura nulidade, nos termos do Art. 1.013, §3º, in IV do CPC, amplamente reforçado pela doutrina:

“O dever de fundamentação das decisões judiciais é inerente ao estado Constitucional e constitui verdadeiro banco de prova do direito ao contraditório das partes. Sem motivação a decisão judicial perde duas características centrais: a justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de orientação de condutas sociais. Perde, em uma palavra, o seu próprio caráter jurisdicional. O dever de fundamentação é informado pelo direito ao contraditório como direito de influência -não por acaso direito ao contraditório e dever de fundamentação estão previstos na sequência no novo Código Adiante, o art. 489, §§ 1º e 2º, CPC, visa a delinear de forma analítica o conteúdo do dever de fundamentação.”(MARINONI, ARENHART e MITIDIERO CPC Comentado. 2ªed.rev.atual.. RT. 2016- ref. artigo 11):

A fundamentação da decisão, portanto, não é uma faculdade, uma vez que inerente e indispensável ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual artigo 489 do CPC corrobora o entendimento, expondo taxativamente a fundamentação como requisito essencial da sentença:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(…)
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Razão pela qual, se uma decisão judicial não é fundamentada, carece dos requisitos legais de eficácia e validade, pois ilegal! Este entendimento predomina nos tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇAO DE POSSE. SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA. NULIDADE. 1) A Constituição da República de 1988, no artigo 93, IX, prevê o princípio da motivação das decisões judiciais, segundo o qual “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Logo, é nula a sentença quando inexistente a fundamentação e sem a observância dos requisitos legais (art. 489, CPC). 2) O acolhimento do pedido autoral de forma genérica, sem apontar qualquer elemento fático-jurídico para tanto, consubstancia-se em ausência de fundamentação, impondo-se a nulidade do julgado. 3) Sentença cassada ex officio. (TJ-AP – APL: 00250322420158030001 AP, Relator: Desembargador ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 30/04/2019, Tribunal, #43174387)

DIREITO DO TRABALHO. SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Vislumbrando-se nos autos a ausência de fundamentação da sentença quanto à totalidade dos pleitos formulados na exordial, bem como o não enfrentamento dos argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, evidencia-se a negativa da prestação jurisdicional ante a violação ao disposto nos arts. 93, IX da CF/88 e 489 do CPC. O retorno dos autos ao MM. Juízo de origem para novo julgamento é medida que se impõe. Recurso ordinário a que se dá provimento. (TRT-6 – RO: 00004602020165060006, Data de Julgamento: 06/02/2019, Quarta Turma, #13174387)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA SEM FUNDAMENTO VÁLIDO. OFENSA AO ART. 489, II, CPC. NULIDADE. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. COMPROVAÇÃO DE MORA DO DEVEDOR. OPORTUNIDADE. SENTENÇA CASSADA.1. (…)1.1. Constatação de que o único argumento que embasa a sentença é estranho à lide, pois a autora sequer é assistida da Defensoria Pública.2. De acordo com o art. 489, do CPC São elementos essenciais da sentença: (…) II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito. 2.1. É nula a sentença que contém fundamentos que não se aplicam ao caso concreto.3. (…). 6. Sentença cassada. Recurso provido. (20170210001702APC, 2ª Turma Cível, DJE: 12/09/2017).5. Sentença cassada para que se profira uma outra. (TJDFT, Acórdão n.1083204, 20170710019228APC, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 14/03/2018, Publicado em: 20/03/2018, #63174387)

Ao dispor sobre a fundamentação, a doutrina complementa:

“Fundamentação. A fundamentação das decisões judiciais é ponto central em que se apoia o Estado Constitucional, constituindo elemento inarredável de nosso processo justo (art. 5º, LIV, CF). (…) A fundamentação deve ser concreta, estruturada e completa: deve dizer respeito ao caso concreto, estruturar-se a partir de conceitos e critérios claros e pertinentes e conter uma completa análise dos argumentos relevantes sustentados pelas partes em suas manifestações. Fora daí, não se considera fundamentada qualquer decisão (arts. 93, IX, CF, e 9º, 10, 11 e 489, §§ 1º e 2º, CPC).” (MARINONI, ARENHART e MITIDIERO CPC Comentado. 2ªed.rev.atual.. RT. 2016- ref. artigo 489)

Razão pela qual, considerando que a decisão não se mostra devidamente fundamentada, seve ser considerada nula para que seja devidamente revista.

DA DECISÃO ULTRA PETITA

O CPC/15 dispõe claramente sobre os limites jurisdicionais do processo:

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

No mesmo sentido, dispões o CPC:

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Dessa forma, considerando que o pedido veio claramente da seguinte forma:

Não poderia a decisão conceder ________ .

Ocorre que o pedido disposto na inicial configura limitador ao julgamento, não podendo o Juiz, por livre arbítrio, conceder pedido distinto, o que configura grave nulidade conforme destaca a doutrina sobre o tema:

“1. Princípio da Demanda. O princípio da demanda (ou dispositivo em sentido material) concerne ao alcance da atividade jurisdicional, representando o maior limite a essa atividade. O artigo em comento, como manifestação do princípio da demanda, visa a responder sobre o que há de se pronunciar o juiz para que logre decidir a causa. A decisão judicial que se pronuncia sobre fatos essenciais não levantados nos articulados das partes (decisão com excesso de pronúncia), que não se pronuncia sobre os fatos essenciais alegados pelas partes (decisão com deficiência de pronúncia) e que não se limita a examinar o pedido tal como engendrado pela parte, julgando extra, ultra ou infra petita, ofende o art. 141, CPC (STJ, 1.ª Turma, REsp 784.159/SC, rel. Min. Denise Arruda, j. 17.10.2006,DJ07.11.2006, p. 250). (…) 2. Mérito Processual. Só interessa ao processo o litígio “nos limites em que foi proposta”. ” (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado – Ed. RT, 2017. e-book, Art. 141., #73174387)

Trata-se de concessão extra petita que deve ser decotada de sentença, conforme precedentes sobre o tema:

LIQUIDAÇÃO SENTENÇA – INOBSERVÂNCIA À COISA JULGADA I – A liquidação da sentença deverá ser processada com estrita observância aos limites objetivos da coisa julgada, sendo vedada qualquer alteração e/ou inovação que os infrinja. A sentença, por sua vez, sob pena de configurar julgamento extra, ultra ou infra petita, não pode extrapolar o que está posto na litiscontestatio, que se delimita pelas alegações da petição inicial e da contestação – trata-se do princípio da adstrição. II – (…). (TRT-1, 00706003120095010017, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: Evandro Pereira Valadao Lopes, Quinta Turma, Publicação: DOERJ 25-04-2018)

APELAÇÃO CÍVEL. REGULAMENTAÇÃO DE VISITA AVOENGA. PRELIMINAR DE NULIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. DECISÃO DENTRO DOS LIMITES REQUERIDOS NA EXORDIAL. ALIENAÇÃO PARENTAL NÃO DEMONSTRADA. PRECLUSÃO TEMPORAL. VISITAÇÕES EM FÉRIAS ESCOLARES. MENOR QUE REALIZA TRATAMENTO PSICOLÓGICO E PSIQUIÁTRICO, O QUE A IMPEDE DE VIAJAR. NÃO COMPROVADO IMPEDIMENTO DE INTERRUPÇÃO DO TRATAMENTO PARA SE AUSENTAR EM CURTO PERÍODO DE FÉRIAS ESCOLARES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. “O autor fixa os limites da lide e da causa de pedir na petição inicial (…), cabendo ao juiz decidir de acordo com esse limite. É vedado ao magistrado proferir sentença acima (ultra), fora (extra) ou abaixo (citra ou infra) do pedido. Caso o faça, a sentença estará eivada de vício, corrigível por meio de recurso. A sentença citra ou infra petita pode ser corrigida por meio de embargos de declaração, cabendo ao juiz suprir a omissão; a sentença ultra ou extra petita não pode ser corrigida por embargos de declaração, mas só por apelação. Cumpre ao tribunal, ao julgar o recurso, reduzi-la aos limites do pedido”. Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. “A preclusão temporal ocorre quando a perda da faculdade de praticar ato processual se dá em virtude de haver decorrido o prazo, sem que a parte tivesse praticado o ato, ou tenha praticado a destempo ou de forma incompleta ou irregular” (NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 555. (TJSC, Apelação Cível n. 0002247-21.2015.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Sebastião César Evangelista, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 01-03-2018)

Requer, portanto, a exclusão da concessão de indicar , uma vez que configurado ultra petita.

DA IRRETROATIVIDADE DA LEI NOVA

Conforme narrado, os fatos ocorreram em ________ , ou seja, data em que a Lei ________ era válida.

Trata-se da observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º:

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao recorrente conforme disposto no DECRETO-LEI Nº 4.657/42 (LIDB):

Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A doutrina ao corroborar este entendimento, destaca sobre o princípio que vigora no Brasil sobre a irretroatividade da lei nova, pela qual não se pode aplicar novo ato normativo concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor:

“O princípio da irretroatividade da lei está consagrado entre nós pelas disposições da CF 5.º XXXVI e da LINDB 6.º caput (“efeito imediato”), razão pela qual se asseguram a sobrevivência e a ultratividade da lei antiga. Por esse princípio a lei nova não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada.” (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 6º LINB.)

Por tais razões que a Lei ________ deve ser aplicada no presente caso.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Conforme narrado, os honorários advocatícios foram arbitrados em ________ , sob o argumento de que ________ , em claro aviltamento da profissão.

No presente caso, alguns aspectos da complexidade da causa devem ser considerados:

I – GRAU DE ZELO: Este caso envolveu o recolhimento de mais de ________ , exigindo a pesquisa de inúmeros ________ , demonstrando a complexidade do caso.

II – LUGAR DO SERVIÇO: Trata-se de causa que envolveu ________ em ________ , ou seja, obrigando o profissional a deslocar-se ________ ;

III – NATUREZA E IMPORTÂNCIA: Por tratar-se de causa de ________ , exigiu do profissional grande envolvimento ________ , evidenciando a importância da causa;

IV – COMPLEXIDADE E TEMPO: A ação foi distribuída em ________ , com trânsito em julgado em ________ , ou seja, mais de ________ envolvendo audiências, perícias, bem como ________ .

Para tanto, devem ser observados a complexidade e empenho do profissional no caso em concreto, como bem salienta a doutrina:

“A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado.” (Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 433)

No entanto, em manifesta ilegalidade, a lei não foi cumprida na referida decisão, devendo ser majorado o valor arbitrado em honorários advocatícios conforme precedentes sobre o tema:

HONORÁRIOS MAJORADOS (ART.85, §11, CPC), (…) Por fim, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado em segunda instância, majoro os honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) do valor atribuído a causa, qual seja, R$ 4.241,80 (quatro mil duzentos e quarenta e um reais e oitenta centavos), para 15% (quinze por cento) em consonância com o art. 85, §4, III e § 11, do CPC.7. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. Honorários majorados (art. 85, 11, do CPC), mantendo, contudo, suspensa a exigibilidade (art. 98, §3º, CPC). (TJ-CE; Relator (a): LISETE DE SOUSA GADELHA; Comarca: Iguatu; Órgão julgador: 1ª Vara da Comarca de Iguatu; Data do julgamento: 27/01/2020; Data de registro: 29/01/2020)

A decisão recorrida fere princípios mínimos de dignidade da advocacia, em especial aquele previsto na Constituição Federal, em seu art. 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça”.

A importância e relevância da advocacia em nossa sociedade não estão materializadas apenas na Constituição da República, mas positivado também como função indispensável para o funcionamento da justiça, nos termos do artigo 2° do Código de Ética do Advogado:

“O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.”

Diferente disso, a decisão recorrida fere este conceito conferido pela Constituição à figura do Advogado, desvalorizando uma atividade essencial ao exercício da justiça e indispensável para o próprio Estado Democrático de Direito.

Afinal, decisões como estas ignoram que os honorários advocatícios têm natureza alimentar, uma vez que são com esses recursos que o advogado sustenta sua família.

Este entendimento já está pacificado nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que faz sua equiparação aos salários a verba alimentar:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.(…) ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.(…)2. O acórdão recorrido está em consonância com precedentes desta Corte Superior, no sentido de que os honorários advocatícios de sucumbência, por guardarem natureza alimentar, preferem, inclusive, ao crédito hipotecário. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1197599/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018, #53174387)

Por tais razões, a decisão deve ser revista para fins de que seja majorada a condenação em honorários advocatícios.

DO NÃO CABIMENTO À SUCUMBÊNCIA

Trata-se de ________ da petição inicial ocorrida em ________ .

Motivos suficientes para que seja revista a decisão que condenou o Autor em honorários advocatícios.

DA SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE

Na imputação dos ônus sucumbenciais, deve-se levar em consideração o princípio da causalidade, segundo o qual responde por tais verbas aquele que deu causa ao processo.

No presente caso, o recorrente não deu causa à presente demanda, não podendo ser responsabilizado pelo ônus sucumbenciais, conforme precedentes sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (…). CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. (…). Logo, com a extinção do feito, sem resolução do mérito, em razão do cumprimento da obrigação, devem os ônus de sucumbência ser fixados com base no princípio da causalidade. In casu, não se ignora que quando da propositura da ação, em 19/01/2016, o exequente detinha legítimo interesse processual na execução do julgado ocorrido em 06/10/2015. Nessa senda, diante da resistência do réu quanto à pretensão autoral, entende-se que o ente público deu causa à demanda, razão pela qual deve responder pelos ônus decorrentes da demanda levada em juízo, em decorrência da aplicação do principio da causalidade”.2. Nos termos da jurisprudência do STJ, a condenação em honorários advocatícios pauta-se pelo princípio da causalidade, de modo que somente aquele que deu causa à demanda ou ao incidente processual é quem deve arcar com as despesas deles decorrentes. 3. (…). Recurso Especial não conhecido. (STJ, REsp 1778973/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 19/12/2018)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO – SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Na imputação dos ônus sucumbenciais, deve-se levar em consideração o princípio da causalidade, segundo o qual responde por tais verbas aquele que deu causa ao processo. (TJMS. Apelação n. 0801638-25.2015.8.12.0026, Bataguassu, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 18/10/2017, p: 20/10/2017)

Nesse sentido leciona a doutrina especializada sobre o tema:

“Princípio da causalidade. A condenação pelas custas, despesas processuais e honorários advocatícios deve recair sobre quem deu causa à ação. Se o réu deu causa à propositura da ação, mesmo que o autor saia vencido, pode o réu ter de responder pelas verbas de sucumbência. Aplica-se o princípio da causalidade para repartir as despesas e custas do processo entre as partes. O processo não pode causar dano àquele que tinha razão para o instaurar. Nesta matéria, o princípio da razoabilidade reza que tanto é vencido em parte quem não ganhou parte do que pediu, quanto é vencedor em parte quem não foi condenado no todo pedido.” (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 85)

“Em princípio, os honorários devem ser pagos pela parte vencida. Essa regra, no entanto, não é absoluta, pois nem sempre a parte sucumbente no processo é a que deu causa ao surgimento da lide. Este critério (princípio da causalidade) prepondera sobre aquele (princípio da sucumbência). (…) Assim, ‘no processo civil, para se aferir qual das partes litigantes arcará com o pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais, deve-se atentar não somente à sucumbência, mas também ao princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve suportar as despesas dele decorrentes’ (STJ, REsp 1.160.483/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª T., j. 10.06.2014).” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. Ed. Revista dos tribunais, 2017. Versão ebook, Art. 85, #33174387)

Motivos pelos quais requer a condenação do recorrido ao pagamento da sucumbência, cumulado com honorários advocatícios em 20% do valor da causa, nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC.

DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL

Nos termos do Art. 300 do CPC/15, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:

A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca de que ________ .

Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:

“Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)

Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela ________ , ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:

“um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte”, em razão do “periculum in mora”, risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito “invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o “fumus boni iuris” (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).

Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao Reclamado.

Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível concessão do pedido liminar, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO INTERNO – LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES – MEDIDA DE CAUTELA – MANUTENÇÃO – Em se tratando de medida de cautela autorizada em razão da presença dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, não há justo motivo para que seja revertida antes do julgamento do mérito da discussão. (TJ-MG – AGT: 10000170240253001 MG, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 17/09/0017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2017, #83174387)

APELAÇÃO EM AÇÃO CAUTELAR. EXCLUSÃO DO NOME DO CONTRIBUINTE DO CADIN. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. 1. A concessão de medida cautelar pressupõe a plausibilidade do direito invocado pelo autor (fumus boni iuris) e o risco de dano iminente (periculum in mora), sendo certo que seu objetivo é resguardar uma situação de fato e assegurar o resultado útil de eventual decisão favorável ao requerente no processo principal, mantendo com este, relação de dependência e instrumentalidade. 2. Presente a plausibilidade do direito invocado porquanto julgado procedente o pedido formulado pela autora no feito principal. 3. Presente também o periculum in mora. 4.Procedente o pedido formulado na inicial. 5. Apelação improvida. (TRF-3 – APELREEX: 00160556420054036100 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, Data de Julgamento: 15/03/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/03/2017, #33174387)

Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a ________ , nos termos do Art. 300 do CPC.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Ao entender, equivocadamente, que a renda declarada é incompatível com benefício pretendido, pode-se concluir que o Respeitável magistrado criou novo parâmetro à concessão do benefício.

Trata-se de decisão contrária a princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade preconizados no artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal, pelo qual determina:

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Para tanto, em total observância ao Código de Processo Civil de 2015, o recorrente juntou prova do direito ao benefício em manifesta boa fé.

O Requerente atualmente trabalha como ________ , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.

Para tal benefício o Requerente junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º – Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. (TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/01/2018, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2018, #83174387)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, deduzida por pessoa natural, ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça. Recurso provido. (TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907-66.2017.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2017)

A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018, #03174387)

Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.

Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a “insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios”(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:

“Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo.“ (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)

Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.

DOS PEDIDOS

Por estas razões REQUER:

1. O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do Art. 1.012 do CPC, com o deferimento da antecipação da tutela recursal para fins de ________ ;
2. Seja deferido novo pedido de gratuidade de justiça, nos termos do Art. 98 do CPC/15;
3. A intimação do Recorrido para se manifestar querendo, nos termos do §1º, art. 1.010 do CPC;
4. A total procedência do recurso para reformar a decisão recorrida e determinar ________
5. Informa que deixou de efetuar o preparo por ser beneficiário da justiça gratuita
6. A condenação do recorrido ao pagamento das despesas processuais e sucumbência.

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________ .

________

Anexos:

1. Comprovante de renda
2. Declaração de hipossuficiência
3. Prova do comprometimento da renda
4. Custas recursais – se não houver pedido de Justiça Gratuita
5. Procuração – Certificar a existência do instrumento no processo
6. Provas da miserabilidade – se houver pedido de Justiça Gratuita

Sobre o Autor: GETULIO GEDIEL DOS SANTOS, é advogado inscrito na OAB/MT, formado pela Unic – Universidade de Cuiabá, Unidade de Sinop, atuante desde fevereiro/2013, e com escritório localizado na Cidade de Sinop/MT, com prática voltada para as áreas Cíveis, Criminais, Família e Empresarial.