Aviso legal: Este é um modelo inicial que deve ser adaptado ao caso concreto por profissional habilitado.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
Ref.: Apelação Criminal nº. 334455-66.2014.8.09.0001/1
PEDRO DAS QUANTAS ( “Recorrente” ), já devidamente qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 105, inc. III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90(LR) c/c art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, tempestivamente, para interpor o presente
RECURSO ESPECIAL
em razão do v. acórdão de fls. 76/85 do recurso em espécie, onde, para tanto, apresenta as Razões acostadas.
Dessa sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, assim como o dissenso pretoriano sobre o tema, requer, pois, por fim, que esta Eg. Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos da presente. (Lei 8.038/90, art. 27)
Respeitosamente, pede deferimento.
CIDADE(UF), 00 de setembro de 0000.
| Beltrano de Ta Advogado – OAB/PR 112233 |
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
RECORRENTE: PEDRO DAS QUANTAS
Apelação Criminal nº. 334455-66.2014.8.09.0001/1
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
COLENDA TURMA JULGADORA
PRECLAROS MINISTROS
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso ora agitado deve ser considerado como tempestivo. O Recorrente fora intimado da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça Eletrônico, quando esse circulou no dia 00 de março de 0000 (sexta-feira).
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos (Lei nº. 8038/90, art. 26), temos como plenamente tempestivo este Recurso Especial, quando interposto nesta data.
(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
Segundo o relato fático contido na peça acusatória, no dia 00 de novembro do ano de 0000, por volta das 18:40h, o Recorrente subtraiu para si 02(dois) Shampoo L’oreal Force Relax Nutri Control do Supermercado Xista Ltda.
A peça acusatória também destacou que o Recorrente fora surpreendido e detido pelos seguranças do referido Supermercado, ainda dentro do referido estabelecimento comercial. Destacou-se, mais, que a prisão do Recorrente-Réu somente fora possível porquanto existiam câmaras de segurança dentro do mencionado estabelecimento, razão qual conseguiram prendê-lo com os produtos furtados por baixo de suas vestes.
Cada produto fora avaliado em R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa centavos) laudo que dormita à fl. 17.
Assim procedendo, dizia a denúncia, o Recorrente violara norma prevista no Código Penal (CP, art. 155, caput c/c art. 14, inc. II), praticando o crime de furto tentado, na medida em que houvera tentativa de subtração de patrimônio alheio (coisa móvel) para si de forma não violenta, vazando, efetivamente, na estreita descrição do tipo penal supramencionado.
Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Recorrente, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, condenou o Recorrente à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, impondo, mais, 100 (cem) dias-multa.
Entendendo que existira error in judicando, o então Réu recorreu da decisão condenatória ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, aduzindo, em síntese, a necessidade de absolvição do Recorrente por conta da atipicidade dos fatos (CPP, art. 386, inc. III), uma vez que traduzia crime de bagatela e crime impossível. Subsidiariamente, esperou-se do Tribunal local fosse aplicada ao Recorrente a minorante do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º), a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, ‘d’) e, mais, fosse afastada a exacerbação da pena-base (dosemetria da pena). Todavia, o E. Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença guerreada.
Certamente o acórdão em liça merece reparos, maiormente quando, nessa ocasião, a aludida e operosa Corte contrariou texto de lei federal e, mais, agiu em discrepância com decisões similares de outros Tribunais. Tais circunstâncias, pois, oferecem azo à interposição do presente Recurso Especial.
(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “A” e “C”
Segundo a disciplina do art. 105, inc. III, letra “a” da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou negar-lhe vigência.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
[ . . . ]
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal
c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Em comentário à regra constitucional ora aludida, mais especificamente no tocante ao juízo de admissibilidade do Recurso Especial, estas são as lições de Bernardo Pimentel Souza:
“ Uma última observação quanto ao especial fundado na alínea “a”. No plano técnico-jurídico, para que o recurso seja admissível, basta a alegação devidamente fundamentada de que o tribunal de segundo grau contrariou ou negou vigência a legislação federal – desde que satisfeitos os outros pressupostos recursais. Já a ocorrência, ou não, da contrariedade no negativa de vigência a lei federal diz respeito ao mérito do recurso especial. “ (SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e a ação rescisória. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 649)
Na hipótese em estudo exatamente isso que ocorreu. Desse modo, isso converge ao exame deste Recurso Especial por esta Egrégia Corte.
( i ) PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90(art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.
De outro importe, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária.
Nesse sentido:
(STF) – Súmula:
Súmula nº 281 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.
Por outro ângulo, a questão federal foi devida prequestionada quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e dirimida pelo Tribunal de origem.
STF – Súmula nº 282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
STF – Súmula nº 356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento.
STJ – Súmula nº 211 – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
Outrossim, todos os fundamentos lançados no Acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência da Súmula 283 do STF.
STF – Súmula nº 283 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 07 deste Egrégia Corte.
STJ – Súmula nº 7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
(4) – DO DIREITO
(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
4.1. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL
Código de Processo Penal, art. 386, inc III
( Crime de Bagatela )
A tese sustentada de que a hipótese em estudo traduzia fato atípico não fora acolhida pelo Tribunal local. Sustentou-se que o valor da coisa furtada era de pequeno valor, todavia tendo a mais completa significância à luz do Direito Penal. Não era o caso, portanto, de crime de bagatela.
Colhe-se dos autos, todavia, que a res furtiva fora avaliada em pouco mais de R$ 80,00 (oitenta reais) (fl. 17). Ademais, o produto do pretenso furto pertence a um supermercado de grande porte naquela Capital do Estado, possuindo inclusive várias filiais, fato esse notório e inclusive delimitado no acórdão combatido.
A coisa tem valor insignificante, não representando sequer 20% (vinte por cento) do salário mínimo à época dos fatos. (00/11/2222)
De outra banda, demonstrou-se que o Recorrente não é voltado à prática de delitos. Inexiste contra o mesmo condenações pretéritas, o que se comprovou com as certidões antes acostadas. (fls. 27/33)
Outrossim, a hipótese em estudo diz respeito à imputação de crime onde não há grave ameaça contra a vítima.
As circunstâncias descritas certamente remetem à aplicação do princípio da insignificância.
É consabido que o princípio da insignificância tem franca aceitação e reconhecimento na doutrina e pelos Tribunais. Funcionando como causa de exclusão da tipicidade, representa instrumento legal decorrente da ênfase apropriada dos princípios da lesividade, fragmentariedade e intervenção mínima.
Oportuno destacar que ao Judiciário cabe somente ser acionado para solucionar conflitos que afetem de forma substancial os bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras. A propósito vejamos as lições doutrinárias de Cezar Roberto Bitencourt acerca deste tema, in verbis:
“ A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetivida proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam ao determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 51)
Consoante as linhas doutrinárias mencionadas, para que seja conferida a atipicidade da conduta delituosa, faz-se mister, além da análise abstrata dessa, o exame das circunstâncias que denotem a inexistência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado.
Doutrina e jurisprudência são firmes em assentar que a aplicação do princípio da significância reclama aferir-se (a) mínima ofensividade da conduta sub examine; (b) inexistência de periculosidade social no comportamento; (c) reduzido grau de censura do proceder do agente e; (d) insignificância da lesão jurídica produzida.
Neste exato tocante vejamos o que professa o penalista Rogério Greco:
“ Ao contrário, entendendo o julgador que o bem subtraído não goza da importância exigida pelo Direito Penal em virtude da sua insignificância, deverá absolver o agente, fundamento na ausência de tipicidade material, que é o critério por meio do qual o Direito Penal avalia a importância do bem no caso concreto. “ (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, vol. III. Pág. 39)
Com a mesma sorte de entendimento vejamos as considerações de Guilherme de Souza Nucci:
“ O Direito Penal não se ocupa de insignificâncias (aquilo que a própria sociedade concebe ser de menos importância), deixando de se considerar fato típico a subtração de pequeninas coisas de valor nitidamente irrelevante. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Pág. 735)
À luz das considerações doutrinárias destacadas, o Recorrente fazia jus à absolvição.
A situação dos autos importa que seja acatada a tese da irrelevância material da conduta em estudo, maiormente quando (a) a res furtiva é financeiramente inexpressiva; (b) o Recorrente é réu primário, consoante já demonstrado; (c) não há qualquer relato que a conduta do Recorrente tenha provocado consequências danosas á vítima; (d) inexistiu violência na conduta; (e) o patrimônio da vítima (uma rede de supermercados) não foi e nem será afetada com pretensa subtração dos insignificantes bens.
Quanto ao aspecto da primariedade, ainda que existisse(m) condenação(ções) pretéritas contra o Recorrente – o que não é o caso –, esta(s) não seria(m) capaz(es) de afastar a absolvição, consoante entendimento deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FALTA DE CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO. INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DAS PECULIARIDADES DO CASO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INQUÉRITOS E PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 444/STJ. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME.
1. Diz a jurisprudência que é imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria função constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção. A ilegalidade passível de justificar a impetração do writ deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal. 2. Apesar de tal orientação, nada impede que o Superior Tribunal de Justiça expeça ordem de ofício como forma de coarctar eventual constrangimento ilegal. 3. A intervenção do direito penal há de ficar reservada para os casos realmente necessários. 4. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão, todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, por exemplo, o grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência, o tempo do agente na prisão pela conduta etc. 5. Nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva são suficientes, por si sós e isoladamente, para afastar a aplicação do denominado princípio da insignificância (RHC n. 113.773/MG, ministro gilmar Mendes, Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, julgado em 27/8/2013). 6. No caso, diante do contexto reconhecido pelas instâncias ordinárias, a ação do paciente. Por revelar lesividade suficiente. Não deve ser tratada como um indiferente penal e justifica a persecução criminal. 7. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é pacífico o entendimento de que inquéritos em andamento e ações penais sem trânsito em julgado não podem ser utilizadas para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social nem a personalidade, em outras palavras, é vedada a sua utilização para agravar a pena-base (Súmula nº 444/STJ). 8. É indevida a aplicação da reincidência como agravante genérica quando ausente o trânsito em julgado da outra condenação. 9. Na hipótese, afastadas a circunstância judicial tida como desfavorável (conduta social) e a agravante da reincidência, porquanto evidente o constrangimento ilegal, a pena definitiva deve ficar em 1 ano de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena do paciente, alterar o regime e determinar que o juízo da execução reavalie a possibilidade de conversão da privativa de liberdade em penas restritivas de direitos. (STJ; HC 210.260; Proc. 2011/0140223-3; RJ; Sexta Turma; Rel. Desig. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 04/08/2014)
Comprovado que o comportamento do Recorrente afasta o tipo penal enfocado, aplicável o princípio da insignificância consoante melhor jurisprudência desta Egrégia Corte:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TENTATIVA DE FURTO DE CATORZE BARRAS DE CHOCOLATES, AVALIADOS EM R$ 41,86. BENS RESTITUÍDOS A LOJAS AMERICANAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO.
1. A atual jurisprudência não tem admitido o emprego do habeas corpus em substituição a recurso especialmente previsto no texto constitucional. 2. A tentativa de subtração de catorze barras de chocolates, avaliadas em R$ 41,86 (quarenta e um reais e oitenta e seis centavos), que foram devolvidos a lojas americanas, embora, formalmente, subsuma-se ao tipo penal, não revela lesividade suficiente nem justifica a persecução criminal, devendo ser tratada como um indiferente penal. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, reconhecida a atipicidade material da conduta imputada ao paciente, cassar a condenação proferida na apelação criminal n. 0041016-61.2012.8.26.0050. (STJ; HC 297.155; Proc. 2014/0147099-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 22/09/2014)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE FURTO. 5 (CINCO) CAIXAS DE BOMBONS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935/RJ, Rel. Ministro gilson Dipp, Quinta Turma, dje de 22/08/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra Maria thereza de Assis moura, Sexta Turma, dje de 27/08/2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045/RJ, Rel. Ministra rosa weber, Primeira Turma dje de 06/09/2012). 2. O Superior Tribunal de Justiça admite a incidência do princípio da insignificância nos processos relativos a atos infracionais praticados por crianças e adolescentes. 3. Para a incidência deste princípio, requer-se, cumulativamente, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (HC n. 84.412/SP, Min. Celso de Mello, Segunda Turma, dje de 19/11/2004), a constatação da mínima ofensividade da conduta, do reduzido grau de reprovabilidade, da ausência de periculosidade social e da inexpressividade da lesão jurídica provocada. 4. Adequada a incidência do postulado da insignificância, porquanto a existência de mínima ofensividade e de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, tanto mais pelo baixo valor da Res subtraída. Furto de 5 (cinco) caixas de bombons ferrero rocher. , não causado repulsa social. Há de se destacar, ainda, que não houve nenhum prejuízo, pois a Res foi devolvida à vítima (supermercado carrefour). 5. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, restabelecer a decisão de 1º grau, que reconheceu a insignificância penal do fato. (STJ; HC 276.358; Proc. 2013/0289186-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 22/09/2014)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. VALOR DA COISA RECEPTADA FIXADO EM R$ 70,00. POSTERIOR RESTITUIÇÃO À VÍTIMA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. A despeito da subsunção formal de conduta humana a um tipo penal, é possível concluir-se pela sua atipicidade material, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal do comportamento verificado. 2. Não mais se sustenta, no processo penal atual, a ideologia mecanicista de aplicação da Lei, motivo pelo qual se exige a singularização do caso julgado, de modo a construir-se artesanalmente a decisão, externando, mercê da suficiente motivação do ato, as razões que levaram o órgão competente a, apreciadas as questões fáticas, com suas particularidades, escolher, entre as possíveis interpretações jurídicas, a que melhor o conduziu à justa aplicação do direito ao caso concreto. 3. Levando em conta as exigências de uma leitura diferenciada do conflito de natureza penal. Dadas as peculiaridades que distinguem a jurisdição penal da civil. , não há de se fechar o juiz criminal aos mandados de otimização que derivam de princípios que interferem na atividade punitiva do estado, máxime aqueles que subjazem à ideia da necessidade, como base justificadora e legitimadora da sanção penal. 4. Se, do ponto de vista dogmático, a existência de maus antecedentes não poderia ser considerada como óbice ao reconhecimento da insignificância penal. Por aparentemente sinalizar a prevalência do direito penal do autor e não o do fato. Não deve o juiz, ao avaliar a tipicidade formal, ignorar o contexto que singulariza a ação como integrante de uma série de outras de igual natureza, as quais evidenciam o comportamento humano avesso à norma incriminadora. 5. No caso vertente, a conduta da paciente se caracteriza como de escassa ofensividade penal e social, visto que, a par de reproduzir um hábito das camadas sociais cultural e economicamente menos favorecidas. De adquirir bens usados, alguns de origem ilícita (sabendo ou devendo ter conhecimento de tal circunstância). O total dos bens receptados girou em torno de R$ 70,00, e foram restituídos à vítima. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 206.557; Proc. 2011/0107084-0; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 15/09/2014)
Vejamos, de outro importe, decisões emblemáticas do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR ÍNFIMO DO BEM. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CONTUMÁCIA DELITIVA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Tipicidade penal: interpretação e adequação do fato concreto à norma abstrata e elementos concretos do caso. Além da correspondência formal, a tipicidade demandar análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para se verificar a ocorrência de lesão penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. Furto de onze barras de chocolate. Bem de valor ínfimo e restituído. Inexistência de dano ao estabelecimento comercial. 3. Ordem concedida para o trancamento da ação penal. (STF; HC 122.936; RJ; Segunda Turma; Relª Minª Carmen Lúcia; Julg. 05/08/2014; DJE 23/09/2014; Pág. 43)
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL. CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL. DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO (LEI Nº 9.472/97, ART. 183). SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO COMUNITÁRIA. DOUTRINA E PRECEDENTES. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL. “ DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR ”.
O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor. Por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes. Não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O princípio da insignificância qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal. O princípio da insignificância. Que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do estado em matéria penal. Tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado. Que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do poder público. (STF; RHC-AgR 122.464; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 10/06/2014; DJE 12/08/2014; Pág. 23)
Em arremate, temos que a decisão em tablado merece reforma, quando no caso específico a absolvição pela atipicidade de conduta é de rigor, maiormente quando a res furtiva é ínfima e, mais, quando conjugada pela ausência de periculosidade social da conduta e não reprovabilidade do comportamento.
4.2. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL
Código Penal, art. 155, § 2º
O Recorrente sustentou, veementemente, que a hipótese dos autos era de absolvição, todavia, sucessivamente, esperou acolhida à tese de furto privilegiado. Entretanto, como se observa do acórdão em exame, tal propósito fora rechaçado, aludindo o douto Relator que era uma faculdade do Juiz substituir a pena privativa de liberdade, à luz do que reza o § 2º, do art. 155, do Código Penal. Ademais, o mesmo frisou que a coisa não era de pequeno valor, escapando, por este norte, da conjunção da hipótese de furto privilegiado.
Ficou comprovado que, se conduta delituosa existisse, essa restaria afastada pela abrangência do princípio da insignificância, maiormente tendo-se em conta o valor insignificante da res furtiva. No entanto, doutrina e jurisprudência fazem distinção clara entre bem de reduzido valor e bem de valor insignificante. O Recorrente sustenta a segunda hipótese, quando o valor do bem não ultrapassa 20% (vinte por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
A propósito, vejamos as lições de Cleber Masson, in verbis:
“ Não se confunde a ‘coisa de pequeno valor’ com a ‘coisa de valor insignificante’. Aquela, se também presente a primariedade do agente, enseja a incidência do privilégio; esta, por sua vez, conduz à atipicidade do fato, em decorrência do princípio da insignificância (criminalidade de bagatela). “(MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2010.Pág. 323)
Assim, segundo este doutrinador, apesar do texto contido no Estatuto Repressivo mencionar “pode” (CP, art. 155, § 2º), em verdade se a coisa é de pequeno valor e o réu é primário, este “deve” reduzir a pena:
“ Prevalece o entendimento de que, nada obstante a lei fale em ‘pode’, o juiz deve reduzir a pena quando configurado o privilégio do crime de furto. “ (aut. e ob. Cits, pág. 323)
Nesse enfoque, o Recorrente, sucessivamente, na qualidade de réu primário e eventualmente a res furtiva for considerada como de pequeno valor, espera que:
(a) seja redimencionada a pena e aplicada tão somente a pena de multa em seu patamar mínimo, ou sua exclusão, especialmente em face do demonstrado estado de miserabilidade do Recorrente;
(b) ainda sucessivamente, em não sendo aceito o pleito anterior, requer-se a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo;
(c) subsidiariamente aos pedidos anteriores, pleiteia a aplicação da pena de reclusão, com redução no percentual máximo previsto em lei.
4.3. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL
Código Penal, art. 65, inc. III, “d”
O Recorrente confessou a prática delitiva tanto perante a autoridade policial (fl. 123) quanto em Juízo (fl. 139). Na fase judicial, o Recorrente fizera declarações agregadas a teses defensivas, sobretudo tocante ao princípio da insignificância. Todavia, este aspecto foi preponderante para o Tribunal local afastar a atenuante da confissão espontânea, posto que, segundo a decisão, “..a confissão fora feita com reservas de teses de mérito da defesa”.
A confissão, segundo melhor doutrina e jurisprudência, quando utilizada pelo julgador para formação de seu convencimento, é o bastante para a incidência da atenuante do art. 65, inc. III, d, do Código Penal. Não importa, assim, que a admissão da prática do delito fora espontânea ou não, integral ou parcial, ou mesmo agregada a teses de defesa.
Nesse importe vejamos as lições de Rogério Greco, quando professa que:
“Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime – Destaca Alberto Silva Franco que ‘a alínea d, do nº III, do art. 65 da PG/84 modificou, sensivelmente, o texto anterior. Para que se reconheça a atenuante, basta agora ter o agente confessado perante a autoridade (policial ou judiciária) a autoria do delito, e que tal confissão seja espontânea. Não é mais mister que a confissão se refira às hipóteses de autoria ignorada do crime, ou de autoria imputada a outrem. Desde que o agente admita o seu envolvimento na infração penal, incide a atenuante para efeitos de minorar a sanção punitiva’. Poderá o agente, inclusive, confessar o crime no qual foi preso em flagrante delito simplesmente com a finalidade de obter a atenuação da pena. Como a lei não distingue, como bem asseverou Alberto Silva Franco, pouco importa se a autoria era conhecida, incerta ou ignorada. Desde que o agente a confesse, terá direito à redução da pena. “(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, vol. I. Pág. 574)
Com a mesma sorte de entendimento, assinalamos alguns julgados desta Corte:
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FUNDAMENTO UTILIZADO PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO OBRIGATÓRIA DA SANÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. Se a sentença e o acórdão utilizaram-se da confissão espontânea do Acusado para corroborar o acervo probatório e concluir pela sua condenação, é obrigatória a atenuação da pena-base fixada acima do mínimo legal (art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal). Precedentes.
2. Habeas corpus concedido para, mantida a condenação do Paciente, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, no tocante à dosimetria da pena, e fixar a pena do Paciente em 1 ano, 1 mês e 22 dias de reclusão, no regime semiaberto, e 10 dias-multa, no mínimo legal. (STJ – HC 251.040; Proc. 2012/0166319-1; MG; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 18/12/2012; DJE 01/02/2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS JUDICIAIS E A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. CONFISSÃO PARCIAL DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO. CONCURSO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NESTA CORTE POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO ERESP Nº 1.154.752/RS. RÉU RECONHECIDAMENTE REINCIDENTE, COM PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. Não há constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas corpus, estranha ao reexame da individualização da sanção penal, quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de forma fundamentada e proporcional, justifica-se em circunstâncias judiciais desfavoráveis.
2. A exasperação da reprimenda restou devidamente justificada nos maus antecedentes do réu, devidamente comprovados por sentenças condenatórias transitadas em julgado, que não foram utilizadas para configurar a reincidência.
3. A atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, tem caráter objetivo, configurando-se, tão-somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado, perante a autoridade, da autoria do delito, não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos. In casu, o Paciente confessou a subtração, logo, ainda que tenha negado o emprego de violência contra a vítima, impõem-se a aplicação da atenuante.
4. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do ERESP nº 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias.
5. O regime prisional inicial fechado é obrigatório ao réu reincidente e que teve as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, quando condenado à pena superior a quatro anos. Inteligência dos arts. 59 e 33, § 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269 desta Corte Superior de Justiça.
6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para fixar a pena do Paciente em 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão. (STJ – HC 200.113; Proc. 2011/0053824-7; SP; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 18/12/2012; DJE 01/02/2013)
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL, C.C. O ART. 7º, INCISO I, DA LEI Nº 11.340/2006. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. A matéria relativa à suposta contrariedade ao art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não foi apreciada pelo Tribunal de origem, até mesmo porque não foi suscitada por ocasião do oferecimento da apelação defensiva. Nesse contexto, fica obstada a análise originária do tema por esta Corte, sob pena de se incorrer em inadimissível supressão de instância. Precedentes.
2. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.
3. No caso em apreço, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. Portanto, não se comprovando ilegalidade ou abuso de poder na individualização da pena-base, essa via não é adequada para dizer se foi justa ou não a reprimenda aplicada ao Paciente. Precedentes.
4. Se a sentença e o acórdão utilizaram-se da confissão espontânea do Acusado para corroborar o acervo probatório e concluir pela sua condenação, é obrigatória a atenuação da pena-base fixada acima do mínimo legal (art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal). Precedentes.
5. É incabível, na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, já que não restaram preenchidos os requisitos previstos nos incisos I e III do art. 44 do Código Penal.
6. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente concedida a ordem para, mantida a condenação do Paciente, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, no tocante à dosimetria da pena, nos termos explicitados no voto. (STJ – HC 163.198; Proc. 2010/0031523-0; GO; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 18/12/2012; DJE 01/02/2013)
Nesse contexto, o Recorrente faz jus ao benefício da atenuante da confissão espontânea, acaso não seja acolhida a tese da absolvição pela ausência de atipicidade de conduta.
4.4. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL
Código Penal, art. 68
No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação.
Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
CÓDIGO PENAL
Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que a decisão combatida pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena base, confirmando a sentença monocrática condenatória.
Nesse ponto específico extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:
“Passo, então, ao exame da dosimetria da pena.
( . . . )
A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.
Não há registro de antecedentes.
( . . . )
Neste azo, nada a alterar na sentença recorrida, quando a mesma fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa. “
( os destaques são nossos )
Desse modo, o Relator condutor do voto levou em conta, ao destacar a pena-base, unicamente a circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que ao ser “… processado pela prática de crime patrimonial, atenta para o bom ajuste social. “
Segundo a melhor doutrina, ao se valorar a pena-base todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente. Nesse sentido, vejamos as lições de Rogério Greco, in verbis:
“ Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, …” (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 183)
( destacamos )
Nessa mesma ordem de entendimento professa Norberto Avena que:
“ É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ 18.8.2008). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1095)
( destacamos )
Acerca da hipótese em enfoque, colecionamos os seguintes julgados desta Corte Especial:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. A pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime, em suas qualificadoras ou, ainda, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, em relação à culpabilidade do agente.
2. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie. Incidência da Súmula nº 443 deste Tribunal.
3. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis aos réus, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, C.C. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do Enunciado Nº 440 da Súmula desta Corte.
4. Habeas corpus concedido para, mantida a condenação, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, na parte relativa à dosimetria da pena, reduzindo-se as reprimendas dos Pacientes para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no regime semiaberto. (STJ – HC 191.808; Proc. 2010/0220829-2; MG; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 18/12/2012; DJE 01/02/2013)
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 2/5. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º DO CÓDIGO PENAL. ROUBO PRATICADO MEDIANTE O EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo. 2. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório.
3. Na hipótese, as instâncias ordinárias consignaram ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelo conjunto probatório dos autos. Assim, para se afastar a referida conclusão, seria imprescindível a realização de um aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra viável na via estreita do habeas corpus.
4. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie. Súmula nº 443 deste Tribunal.
5. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, C.C. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do Enunciado Nº 440 da Súmula desta Corte.
6. Habeas corpus parcialmente concedido para, mantida a condenação, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, na parte relativa à dosimetria da pena, reduzindo-se a reprimenda do Paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime semiaberto, e 15 dias-multa, no mínimo legal. (STJ – HC 190.194; Proc. 2010/0208275-6; RJ; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 18/12/2012; DJE 01/02/2013)
Por fim, indicamos decisão com a mesma sorte de entendimento, desta feita advinda do Colendo Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
I – Não agiu bem o tribunal regional federal ao redimensionar a pena-base e conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima.
II – Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para negar a redução maior (2/3).
III – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. (STF – HC 108.509; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 13/12/2011; DJE 15/02/2012; Pág. 26)
Dessa forma, impertinente que a decisão guerreada tenha fixado a pena-base acima do mínimo unicamente em assertivas genéricas relativas à pretensa gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado.
Portanto, caso a absolvição não seja a hipótese, deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, a fim de que, acaso mantida a condenação do Recorrente – o que se diz apenas por argumentar –, outra dosimetria da pena seja elaborada pelo Juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba (PR), afastando-se a causa especial de aumento da pena em razão da natureza do crime.
4.5. DO DISSENSO PRETORIANO
Alínea “c” do permissivo constitucional
Na hipótese, também se fazem presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional.
No tocante ao crime de bagatela, houve dissenso de entendimento, quando outros Tribunais têm entendido que, nos casos de crimes patrimoniais, sem violência, onde o valor da res furtiva não alcance 20% (vinte por cento) do salário mínimo, a absolvição é de rigor.
O Recorrente destaca, com supedâneo no art. 255, § 1º, “b”, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), que a acórdão apontado como divergente fora extraído de repositório oficial e autorizado pela PORTARIA N. 7 DE 15 DE DEZEMBRO DE 2008, denominado de “MAGISTER NET”.
Colhe-se de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual se adota como acórdão paradigma – cuja cópia, na íntegra, segue anexa –, que em situação idêntica teve conclusão diversa. Vejamos o quadro comparativo:
Na forma do parágrafo único, do art. 541, do Estatuto de Ritos, indica-se que o julgado paradigma ( TJMG – Apelação Criminal nº. TJMG Proc. 0002435-86.2010.8.13.0024) foi obtido das seguintes fontes da internet: www.tjmg.jus.br e MAGISTER NET (repositório oficial)
ATENÇÃO: O acórdão recorrido é apenas exemplificativo. O acórdão paradigma, todavia, é, de fato, originário do TJMG. Necessário, pois, quanto ao acórdão recorrido, adaptá-lo ao seu caso.
| ACÓRDÃO RECORRIDO TJ-PR | ACÓRDÃO PARADIGMA TJ-MG | |
| FUNDAMENTAÇÃO | Cediço que a incidência deste instituto deve ser criteriosa e cautelosa, segundo as circunstâncias do caso, com a presença cumulativa de requisitos de ordem objetiva e subjetiva. Na esteira de precedentes desta Corte e dos Tribunais Superiores, o valor total dos bens subtraídos não deve ser único parâmetro para aplicação do princípio da insignificância, sob pena até de supressão da figura do furto privilegiado em nosso ordenamento jurídico (art. 155, §2º, do Código Penal). Aliás, no caso concreto, tal montante, R$ 66,00 (sessenta e seis Reais), segundo a realidade de grande parte da população brasileira, sequer pode ser considerado ínfimo, a caracterizar, de plano, o crime de bagatela. | Dessa forma, embora de fato exista o crime capitulado no artigo 155 do Código Penal, a moderna teoria da tipicidade conglobante não pode ser esquecida na análise da ocorrência do fato típico, porque, repita-se, apenas a formalidade não serve à caracterização do primeiro elemento do crime, o fato típico, exige-se mais, que além da descrição em lei a conduta lesione efetivamente o bem jurídico patrimônio tutelado. Nesse caso a conduta praticada pelo embargante, de tentar subtrair três (03) caixas de barras de chocolate, não lesionou o bem jurídico tutelado, porque as “res” foram avaliadas no montante de R$ 83,70 (oitenta e três reais e setenta centavos), conforme laudo de f. 39, sobretudo por este valor corresponder à 20% do salário mínimo vigente à época do fato, que era de R$ 415,00. Desse modo, no caso concreto, entendo que o valor dos objetos que se tentou subtrair é irrisório, além de preenchidos os requisitos da mínima ofensividade da conduta do agente, do reduzidíssimo grau de reprovabilidade de seu comportamento e da inexpressividade da lesão ao bem jurídico. Entendo, portanto, que não ocorrendo ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, por ser mínima a lesão ou nenhuma (no caso patrimônio), há de ser reconhecida a atipicidade representada pelo princípio da insignificância, em face da conduta do agente expressar pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. |
| ACÓRDÃO RECORRIDO TJ-PR | ACÓRDÃO PARADIGMA TJ-MG | |
| SIMILITUDE FÁTICA | Na esteira de precedentes desta Corte e dos Tribunais Superiores, o valor total dos bens subtraídos não deve ser único parâmetro para aplicação do princípio da insignificância, sob pena até de supressão da figura do furto privilegiado em nosso ordenamento jurídico (art. 155, §2º, do Código Penal). Aliás, no caso concreto, tal montante, R$ 66,00 (sessenta e seis Reais), segundo a realidade de grande parte da população brasileira, sequer pode ser considerado ínfimo, a caracterizar, de plano, o crime de bagatela. | “In casu”, trata-se de crime de furto tentado cometido contra patrimônio do estabelecimento comercial denominado “Mercantil Rodrigues” (artigo 155, caput, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal), cujas res furtivas, a saber, três caixas de barras de chocolate, foram avaliadas em R$ 83,70 (oitenta e três reais e setenta centavos), conforme o próprio Desembargador Duarte de Paula mencionou. |
| ACÓRDÃO RECORRIDO TJ-PR | ||
| CONCLUSÃO | Ante o exposto, nego provimento ao recurso, para, confirmando a decisão recorrida, mantendo a condenação, porquanto as circunstâncias fáticas não autorizam a incidência do princípio da significância. | Afastada a tipicidade da conduta do agente, a absolvição é medida que se impõe, assim como operado no voto proferido pelo eminente Desembargado Revisor Duarte de Paula. Posto isto, ACOLHO OS EMBARGOS para resgatar o voto proferido pelo Eminente Desembargador Revisor e, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolver o embargante. É como voto. |
Com efeito, examinando-se os acórdãos em vertente, constata-se a existência de similitude fática entre a decisão recorrida e o aresto apontado como paradigma, revelando teses diversas de interpretação de um mesmo dispositivo legal.
Nesse diapasão, há de ser conhecido o recurso especial também pela alínea “c” do permissivo constitucional, sendo absorvido o entendimento formado pelo acórdão visto à luz de paradigma, o que, acresça-se, tem consonância ao pacificado entendimento desta ordem neste Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, ad cautelam o patrono do Recorrente, à luz dos ditames do art. 255, § 1º, “a”, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça(RISTJ), declara, sob sua responsabilidade, que todas as cópias insertas no presente recurso são autênticas.
(4) – RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA
( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )
Por tais fundamentos, entendemos que a decisão deva ser reformada, posto que:
- A hipótese tratada é de crime de bagatela e, por tal motivo, a absolvição é de rigor uma vez que não atipicidade de conduta;
- Identicamente há atipicidade de conduta em face do quadro fático conduzir à figura do crime impossível;
- houve exacerbação da pena.
(5) – D O S P E D I D O S
Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser recorrida e reformada, onde, por conta disto, postula-se que:
a) Seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, acolhendo-o por violação do art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal, bem como dos arts. 65 e 68 do Código Penal e, mais, pelo dissenso pretoriano, reformando o v. acórdão recorrido e absolvendo o Recorrente da imputação criminal que lhe fora colocada ou redimencionando-a em face do privilégio legal do crime em referência (CP, art. 155, § 2º). Sucessivamente, caso a absolvição não seja a hipótese, deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, a fim de que, acaso mantida a condenação do Recorrente – o que se diz apenas por argumentar –, outra dosimetria da pena seja elaborada pelo Juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba (PR), afastando-se a causa especial de aumento da pena em razão da natureza do crime.
Respeitosamente, pede deferimento.
CIDADE(UF) para Brasília(DF), 00 de setembro de 0000.
| Beltrano de Tal Advogado – OAB/PR 112233 |
Sobre o Autor: GETULIO GEDIEL DOS SANTOS, é advogado inscrito na OAB/MT, formado pela Unic – Universidade de Cuiabá, Unidade de Sinop, atuante desde fevereiro/2013, e com escritório localizado na Cidade de Sinop/MT, com prática voltada para as áreas Cíveis, Criminais, Família e Empresarial.
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