Aviso legal: Este é um modelo inicial que deve ser adaptado ao caso concreto por profissional habilitado.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE.
Ação Penal
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444.
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: João das Quantas
[ PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE – RÉU PRESO ]
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, com todo respeito à presença de Vossa Excelência, na forma do que dispõe o art. 5º, inc. LXV da Constituição Federal, oferecer pedido de
RELAXAMENTO DE PRISÃO,
em razão da Ação Penal agitada em desfavor de JOÃO DAS QUANTAS, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Colhe-se dos autos que o Réu (preso em flagrante delito) fora denunciado pela suposta prática de crime de tráfico de entorpecentes (Lei de Drogas, art. 33). Referida denúncia fora recebida por Vossa Excelência na data de 33/11/0000.
Em face do despacho que demora às fls. 17/18 do processo criminal em espécie, este Magistrado, na oportunidade que recebera o auto de prisão em flagrante (CPP, art. 310), converteu essa em prisão preventiva, sob o enfoque de que o delito em espécie é nutrido de “hediondez” e, mais, encontra vedação legal nos termos da Lei. (CPP, art. 312, caput)
Todavia, data venia, entende o Acusado que a decisão guerreada não fora devidamente fundamentada, maiormente no enfoque de justificar, com elementos nos autos, a necessidade da prisão preventiva.
Em face disso, o Acusado vem pleitear o relaxamento da prisão em preventiva em discussão.
2 – DA ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
– O Acusado não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP
– Ilegalidade da convolação da prisão em flagrante para prisão preventiva
Saliente-se, primeiramente, que o Réu é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa. Como prova disso, acosta-se documentos com esse propósito. (doc. 01/05)
Não há nos autos deste processo, maiormente na peça exordial acusatória — nem assim ficou demonstrado no despacho ora guerreado –, quaisquer motivos que implicassem na decretação da prisão preventiva do Réu. Sendo assim, possível a concessão do benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança. (CPP, art. 310, inc. III)
O simples fato do pretenso crime de tráfico trazer inquietude social e refletir, equivocadamente, “hediondez”, não é razoável como motivo a justificar, por si só, a prisão acautelatória.
De regra têm entendido alguns Tribunais, como fora o entendimento deste Magistrado, que, quando se tratar da hipótese de crime de tráfico de drogas, a liberdade provisória há de ser negada, sob o ângulo do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06(Lei de Drogas) e, mais, para alguns, sob o manto do art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna.
Um grande equívoco.
A propósito, salientamos o entendimento atual do Egrégio Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA.
A superveniência de sentença e de acórdão condenatório nos quais mantida prisão cautelar, anteriormente decretada, implica a mudança do título da prisão e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento. O plenário desta corte, no julgamento do habeas corpus 104.339/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Não obstante, a corte também ressalvou a possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Habeas corpus prejudicado. (STF – HC 105.927; SE; Primeira Turma; Relª Minª Rosa Weber; Julg. 20/11/2012; DJE 01/02/2013; Pág. 125)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA JULGADO COLEGIADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, O QUAL NÃO CONHECEU DA IMPETRAÇÃO COM O FUNDAMENTO DE SER SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. APRECIAÇÃO, CONTUDO, DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO, A LEGITIMAR O CONHECIMENTO DO PRESENTE RECURSO PELA SUPREMA CORTE. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INIDONEIDADE. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO, QUE NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR, POR SI SÓ, A PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL DO AGENTE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PRISÃO CAUTELAR DAS RECORRENTES POR MEDIDAS CAUTELARES DELA DIVERSAS. RECURSO PROVIDO.
1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da primeira turma da corte quanto a ser inadmissível o habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, relator o ministro Marco Aurélio, dje de 11/9/12). 2. Em tese, essa decisão obstaria a análise per saltum da questão trazida à apreciação da corte. Porém, para justificar que o caso não comportaria ordem de ofício, a ministra Maria thereza de Assis moura acabou por analisar o mérito do habeas corpus. Assim, não há óbice ao conhecimento do recurso. 3. Não obstante o plenário da corte tenha, no julgamento do HC nº 104.339/SP, relator o ministro Gilmar Mendes (dje de 6/12/12), assentado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, para admitir a possibilidade de concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes. Quando ausentes os pressupostos autorizadores da constrição cautelar (art. 312 do código de processo penal)., o juízo da Vara Criminal de Mogi Guaçu/ SP negou às recorrentes o direito à liberdade provisória sem apresentar fundamentação adequada. 4. Está sedimentado na corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. 5. Não subsistente a situação fática que ensejou a decretação da prisão cautelar, é o caso de concessão de ordem de habeas corpus, em menor extensão, para que o juízo de primeiro grau substitua a segregação cautelar pelas medidas cautelares diversas da prisão previstas nos incisos I e II do art. 319 do código de processo penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11. 6. Recurso ordinário a que se dá provimento. (STF; HC-RO 117.493; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 26/08/2013; DJE 28/08/2013; Pág. 31)
Igualmente esse é o entendimento consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS ACERCA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/pr, 1ª turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dje de 11/09/2012; HC 104.045/rj, 1ª turma, Rel. Min. Rosa weber, dje de 06/09/2012; HC 108.181/rs, 1ª turma, Rel. Min. Luiz fux, dje de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz fux e dias tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/ac (dje de 27/08/2012) e HC 114.924/rj (dje de 27/08/2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo ministro marco Aurélio, no sentido de que, “no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. ” 3. Esta corte tem decidido, reiteradamente, que a decretação ou a manutenção da custódia cautelar deve atender aos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do código de processo penal, os quais deverão ser demonstrados com o cotejo de elementos reais e concretos indicadores da necessidade da segregação provisória, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em risco a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da Lei penal. 4. É sabido que o plenário do pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da vedação legal à liberdade provisória constante do art. 44 da Lei nº 11.343/06 (leading case: HC 104.339/sp, Rel. Min. Gilmar Mendes, dje de 06/12/2012.). Tal posição refletiu no entendimento até então adotado nesta corte superior, que passou a considerar necessária a presença de ao menos um dos requisitos do art. 312 do código de processo penal, demonstrado no caso concreto, também em relação à prisão cautelar por crime de tráfico de drogas. 5. A decisão de primeiro grau, corroborada pelo tribunal a quo, não apresentou fundamentação idônea e suficiente à manutenção da prisão cautelar do paciente, pois, apesar de afirmar a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade para a deflagração da ação penal, não apontou elementos concretos extraídos dos autos que justificassem a necessidade da custódia, restando esta amparada, tão somente, na gravidade abstrata do delito. 6. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. (STJ; HC 276.640; Proc. 2013/0294882-0; SP; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 31/03/2014)
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. RECURSO PROVIDO.
1. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que não se justifica ante a fundamentação inidônea, levando em consideração, tão somente, a gravidade in abstrato do delito e a vedação legal à liberdade provisória aos acusados por tráfico de entorpecentes, em desconformidade com a uníssona jurisprudência desta corte superior de justiça e do pretório Excelso. 2. Recurso provido, para que o recorrente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei nº 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade. (STJ; RHC 41.610; Proc. 2013/0340244-5; SP; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; DJE 11/03/2014)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE MANTEVE A SEGREGAÇÃO CAUTELAR DO PACIENTE. CONCESSÃO DA ORDEM. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Inexistindo no acórdão embargado contradição, obscuridade ou omissão, devem ser rejeitados os aclaratórios. 2. Ademais, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo do Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, já decidia que a vedação legal não era obstáculo, por si só, à concessão da liberdade provisória. 3. Embargos declaratórios rejeitados. (STJ; EDcl-HC 154.856; Proc. 2009/0231263-0; DF; Sexta Turma; Relª Desª Conv. Marilza Maynard; DJE 07/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SIMPLES MENÇÃO AOS REQUISITOS AUTORIZADORES PREVISTOS NO ART. 312 DO CPP. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DE CULPA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO.
1. Diz a jurisprudência que toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade. Nem a gravidade abstrata do delito nem meras conjecturas servem de motivação em casos que tais. É esse o entendimento reiterado do Superior Tribunal de justiça (agrg no HC n. 122.788/sp, ministro Nilson naves, sexta turma, dje 16/8/2010). 2. In casu, a fundamentação apresentada pelo magistrado singular e confirmada em segundo grau refere-se a considerações abstratas sobre a gravidade do tipo penal, no sentido de que o crime de tráfico de drogas se constitui em porta aberta para o cometimento de outros crimes, deixando-se de apontar circunstâncias concretas que justifiquem a excepcionalidade da medida. 3. Efetivada a prisão cautelar da paciente em novembro de 2009, conforme se verifica das informações, transcorreram 4 anos e até a presente data não houve o julgamento da ação penal. Audiência redesignada para 27/5/2014 (fl. 456)., caracterizando constrangimento ilegal por excesso de prazo. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 170.577; Proc. 2010/0075983-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 20/02/2014)
– O decisório limitou-se a apreciar abstratamente a hediondez do delito
– Houve a decretação da prisão preventiva, sem a necessária fundamentação
De outro contexto, a decisão combatida se fundamentou unicamente na imprecisa hediondez do suposto delito. Nada se ostentou, portanto, quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria a prisão cautelar. (CPP, art. 312)
Nesse passo, inexiste qualquer liame entre a realidade dos fatos que dormitam no processo e alguma das hipóteses previstas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.
Não é preciso muitas delongas para se saber que é regra fundamental, extraída da Carta Magna, o dever de todo e qualquer magistrado motivar suas decisões judiciais, à luz do que reza o art. 93, inc. IX da Constituição Federal. Todo e qualquer cidadão, atrelando-se aos princípios da inocência e da não-culpabilidade. Assim, por mais esses motivos, é imperiosa decisão devidamente fundamentada acerca dos motivos da permanência do Reu no cárcere, sob a forma de segregação cautelar.
Com efeito, ao se convolar a prisão em flagrante para prisão preventiva, mesmo diante da absurda e descabida pretensa alegação de que o ilícito traz consigo “hediondez”, reclama completa fundamentação do decisório.
Ao revés disso, não se cuidou de elencar quaisquer fatos ou atos concretos que representassem minimamente a garantia da ordem pública. Igualmente, não há indicação, concreta, seja o Réu uma ameaça ao meio social, ou, ainda, que o delito fosse efetivamente de grande gravidade que trouxesse o pretenso clamor da coletividade social.
Ademais, inexiste qualquer registro de que o Réu cause algum óbice à conveniência da instrução criminal, muito menos se fundamentou acerca a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal. Não bastasse isso, inexistem dados (concretos) de que o Acusado, solto, poderá se evadir do distrito da culpa.
Dessarte, o fato de se tratar de imputação de “crime grave”, como aludido no decisório, não possibilita, por si só, a decretação da prisão preventiva.
Desse modo, a decisão em comento é ilegal, sobretudo quando vulnera a concepção trazida no bojo do art. 93, inc. IX, da Carta Magna e, mais, do art. 315 da Legislação Adjetiva Penal.
Colhemos, pois, as lições doutrinárias de Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual, destacando linhas acerca da necessidade de fundamentação no decreto da prisão preventiva, assevera que:
“ Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo.
A prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.
( . . . )
Em razão da gravidade, e como decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva ‘por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.’, conforme se observa com todas as letras no art. 5º, LXI, da Carta de 1988.” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Págs. 542-543)
( os destaques são nossos )
Em nada discrepando desse entendimento, com a mesma sorte de entendimento lecionam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que:
“ O art. 315 do CPP exige fundamentação no despacho que decreta a medida prisional. Tal exigência decorre também do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais(art. 93, IX, CF). O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao reconhecimento da ilegalidade da prisão.” (Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 7ª Ed. Bahia: JusPODIVM, 2012. Pág. 589).
( não existem os destaques no texto original )
Vejamos, também, o que professa Norberto Avena:
“ Infere-se do art. 315 do CPP, e também por decorrência constitucional(art. 93, IX, da CF), o decreto da prisão preventiva deve ser fundamentado quanto aos pressupostos e motivos ensejadores.” (Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 951).
Do Supremo Tribunal Federal também se espraiem julgados desta mesma natureza de entendimento:
“HABEAS CORPUS ”. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR. SÚMULA Nº 691/STF. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. PRIS ÃO CAUTELAR DECRETADA COM APOIO E M MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS. GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO. CLAMOR PÚBLICO. GARANTIA DA CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA. E POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA PRISÃO CAUTELAR QUANDO DECRETADA, UNICAMENTE, COM SUPORTE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CON CRETA DE RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE. INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. “ HABEAS CORPUS ” CONCEDIDO DE OFÍCIO. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR. SÚMULA Nº 691/STF. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “ hic et nunc ”, da Súmula nº 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. Prisão cautelar. Caráter excepcional. A privação cautelar da liberdade individual. Cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º, lxi), não conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, lvii) reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe. Além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria). Que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina. Precedentes. A prisão preventiva. Enquanto medida de natureza cautelar não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu. A prisão cautelar não pode. Nem deve. Ser utilizada, pelo poder público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar. Que não deve ser confundida com a prisão penal. Não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Precedentes. A gravidade em abstrato do crime não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade. A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo estado. Precedentes. O clamor público não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade. O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público. Precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312). Não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. A preservação da credibilidade das instituições não se qualifica, só por si, como fundamento autorizador da prisão cautelar. Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional da prisão cautelar, a alegação de que essa modalidade de prisão é necessária para resguardar a credibilidade das instituições. Ausência de demonstração, no caso, da necessidade concreta de decretar-se a prisão preventiva do paciente. Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. A prisão cautelar não pode AP oiar-se em juízos meramente conjecturais. A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira para obstruir, indevidamente, a regular tramitação do processo penal de conhecimento. Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. A presunção constitucional de inocência impede que o estado trate como se culpado fosse aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade. Que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e lxv). Não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da Lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível. Por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, lvii). Presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o poder público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do poder judiciário. Precedentes. (STF – HC 93.840; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 08/04/2008; DJE 20/02/2014; Pág. 57)
HABEAS CORPUS. JULGA MENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR. IMPUGNAÇÃO.
A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, pertinente é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. Habeas corpus. Substitutivo do recurso ordinário constitucional. Liberdade de locomoção atingida na via direta. Adequação. Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão ou porquanto, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente. Prisão preventiva. Passagens pela polícia. Impropriedade. Surge extravagante determinar-se a prisão preventiva em virtude de o acusado ter passagens pela polícia, cumprindo a glosa ante o ordenamento jurídico. Prisão preventiva. Clamor público. A repercussão de episódio perante a sociedade é insuficiente a entender-se válida a custódia provisória. Prisão preventiva. Acusado. Intangibilidade. Descabe formalizar a prisão preventiva a pretexto de proteger a higidez do acusado, o que contraria a realidade das delegacias e penitenciárias. (STF – HC 115.897; PR; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 21/06/2013; DJE 25/06/2013; Pág. 22)
Vejamos, a propósito, julgados de outros Tribunais de Justiça, próprios a viabilizar a concessão da ordem, mais especificamente pela ausência de fundamentação:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES, POSSUIDOR DE RESIDÊNCIA FIXA. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO PREVENTIVA E APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO PREVISTAS NO ART. 319, I, E IV DO CPP. MEDIDAS COMPATÍVEIS E PROPORCIONAIS ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA.
1. O juiz de 1º grau fundamentou a segregação preventiva na garantia da ordem pública, baseandose no “clamor público”, que por si só não tem o condão de justificar a constrição cautelar, e na aplicação da Lei penal, levando em consideração a “possibilidade de fuga”, sem, contudo, apontar qualquer elemento concreto a indicar essa possibilidade. 2. A inexistência de fundamentos idôneos a justificar a prisão cautelar evidencia o constrangimento ilegal suportado pelo paciente. 3. O paciente é primário, sem antecedentes, possui residência fixa, não se tratando, assim, de criminoso contumaz, não havendo nos autos indícios que, solto, volte a delinquir ou venha se furtar da aplicação da Lei penal ou embaraçar o curso da instrução. É, pois, situação típica de permissão para aguardar o julgamento fora do ambiente deletério das cadeias e presídios brasileiros. Sendo assim, neste momento, é suficiente a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, para resguardar a ordem pública, garantir a aplicação da Lei penal e o bom andamento da instrução, nos termos do art. 282, I e II, do CPP, alterado pela Lei nº 12.403/11. 4. Ordem concedida. (TJPI – HC 2014.0001.003954-7; Segunda Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Erivan Lopes; DJPI 29/07/2014; Pág. 7)
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA PRONÚNCIA. CLAMOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CORRÉU NA MESMA SITUAÇÃO FÁTICA COLOCADO EM LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
A prisão preventiva só deve ser decretada e mantida quando absolutamente necessária e com fundamentação idônea, não bastando para tal referência genérica ao clamor público causado pelo delito, mais de um ano após os fatos, mormente porque o corréu, na mesma situação fática, já foi posto em liberdade. (TJMS; HC 1407767-12.2014.8.12.0000; Porto Murtinho; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Manoel Mendes Carli; DJMS 11/07/2014; Pág. 65)
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO CONSTRITOR. DECISÃO MOTIVADA APENAS NA CONDUTA PERPETRADA E NO CLAMOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PERICULUM LIBERTATIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANDAMUS CONHECIDO E PARCIALMENTE CONCEDIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR CAUTELARES ALTERNATIVAS (ART. 319 DO CPP).
1. Hipótese de paciente preso cautelarmente por suposta incursão no art. 157, §2º, incisos I e II do CPB, a pretexto de ausência de fundamentação do Decreto preventivo, inobstante a presença de condições subjetivas favoráveis. 2. A decisão combatida achase, em verdade, carente de motivação, pois o magistrado de piso, ao se inclinar pela segregação, deu ênfase apenas à conduta do indigitado, que já constitui elemento do tipo penal, a ser devidamente valorada na ocasião da sentença. 3. Na vertência, não se visualiza nenhuma das hipóteses do art. 312 do CPP, inexistindo dados concretos ou provas que sinalizem que a extrema ratio é necessária e indispensável ao resguardo da ordem social, bom andamento da instrução criminal ou garantir futura aplicação da Lei Penal. 4. Somente os indícios de autoria e prova de materialidade fumus comissi delicti, sem a existência do periculum libertatis, não autoriza a segregação por ofensa ao disposto no art. 93, inciso IX da CF/88. 5. Ordem conhecida e parcialmente concedida, substituindo a enxovia pelas cautelares do art. 319, incisos I, IV e, V, do CPP, delegando ao juízo de piso a implementação das medidas (Resolução nº 108 do CNJ). (TJCE; HC 062084052.2014.8.06.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Pedrosa Teixeira; DJCE 02/07/2014; Pág. 64)
– Conflito aparente de normas(antinomia)
– Um enfoque sob o ângulo do “Critério Cronológico”
Segundo as lições consagradas do ilustre e renomado jurista italiano Noberto Bobbio:
“ A situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria: antinomia.
( . . . )
Definimos antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.“(Bobbio, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4ª Ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1994. Pág. 81-86)
Dentro do tema de antinomia de regras, com mais precisão sob o ensejo do critério da cronologia de regras, no tocante ao crime de tráfico de entorpecentes, já sob a vigência da Lei nº 8.072/90(Lei de Crimes Hediondos), existia comando legal de sorte a não permitir a concessão de liberdade provisória(art. 2º, inc. II). Isso fora reiterado pela Lei nº. 11.343/06(Lei de Drogas), em seu art. 44. Todavia, tal vedação fora suprimida em face da Lei nº. 11.464, de 29 de março de 2007. Essa regra alterou o citado dispositivo da Lei nº. 8.072/90, deixando de existir a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, mas tão somente tratando da fiança.
É consabido que uma lei posterior, de mesma hierarquia, revoga(expressa ou tacitamente) a lei anterior, naquilo que for colidente.
Novamente colhemos as lições de Noberto Bobbio, quando, sob o trato de colisão de leis no tempo, professa que:
“ As regras fundamentais para a solução de antinomias são três: a) o critério cronológico; b) o critério hierárquico; c) o critério da especialidade;
O critério cronológico, chamado também de Lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: Lex posterior derogat priori. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regra geral do Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo. Imagine-se a Lei como a expressão da vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contrária obstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigência sociais. Pensemos, por absurdo, nas conseqüências que derivariam da regra que prescrevesse ater-se à norma precedente. Além disso, presume-se que o legislador não queria fazer coisa inútil e sem finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade. “( ob. e aut., cits., pág. 92-93).
Na hipótese em estudo, como se percebe, uma lei geral posterior, in casu a Lei nº 11.464/2007, que trata dos crimes hediondos e equiparados, revogou uma lei anterior especial que trata do crime hediondo de tráfico de drogas(art. 44, da Lei 11.343/2006).
Vejamos, mais, as colocações de Norberto Avena, quando, citando o pensamento do Professor Luis Flávio Gomes, destaca que:
“1ª Posição: A Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos e equiparados a vedação à liberdade provisória, sendo posterior à nova Lei de Drogas, revogou, taticamente, o art. 44 desta lei que proibia o benefício aos crimes lá relacionados. Adepto deste entendimento, Luis Flávio Gomes utiliza o critério da cronologia das leis no tempo para concluir no sentido da prevalência da normatização inserta à Lei dos Crimes Hediondos. Refere, pois:
‘A Lei dos Crimes Hediondos(Lei 8.072/1990), em sua redação original, proibia, nesses crimes e nos equiprados, a concessão de liberdade provisória(essa é a liberdade que acontece logo após a prisão em flagrante, quando injustificada a prisão cautelar do sujeito). Tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado(desde 1990). A mesma proibição foi reiterada na nova Lei de Drogas(Lei 11.343/2006), em seu art. 44. A partir de 08.10.2006(data em que entrou em vigor esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral(Lei de Crimes Hediondos) como na lei especial(Lei de Drogas). Esse cenário foi completamente alterado com o advento da Lei 11.464/2007(vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados(previa então no art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990). Como se vê, houve uma sucessão de leis processuais materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior(essa revogação, como sabemos, pode ser expressa ou tácita; no caso, a Lei 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, que é especial). Em outras palavras, desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria. “(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: Esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 975)
(destaques nossos)
Com a mesma sorte de entendimento, vejamos o que lecionam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:
“ a) Crimes hediondos e assemelhados(tráfico, tortura e terrorismo): estas infrações, como já relatado, não admitem a prestação de fiança(art. 5º, inc. XLIII, CF). Contudo, por força da Lei nº. 11.464/2007, alterando o art. 2º, inc. II, da Lei nº. 8.072/1990, passaram a admitir a liberdade provisória sem fiança.
O interessante é que o crime de tortura, que é assemelhado a hediondo, já comportava liberdade provisória sem fiança, em razão do art. 1º, § 6º da Lei nº 9.455/1997.
Já quanto ao tráfico de drogas, a questão exige bom senso. É que a Lei nº 11.343/2006, lei especial que disciplina o tráfico e condutas assemelhadas, no caput do art. 44 veda a fiança e a liberdade provisória sem fiança a tais infrações. Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento da Lei nº 11.464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança, o tráfico não foge à regra. A razoabilidade justifica a medida. Afinal, onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito. “(Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Ed. Bahia: JusPodvm, 2012. Pág. 652)
Com efeito, a manutenção da segregação cautelar o Acusado é desnecessária e ilegal, devendo, desse modo, ser relaxada a prisão.
3 – EM CONCLUSÃO
Em face do exposto, espera-se o recebimento da presente peça processual, a qual se postula, na forma do art. 5º, inc. LXV, da Carta Política, o Relaxamento da Prisão do Acusado, onde, por via de consequência, aguarda-se a expedição do imediato alvará de soltura do preso, ora postulante. Sucessivamente, espera-se seja concedido o benefício da liberdade provisória, sem o pagamento de fiança.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de agosto de 0000.
Fulano(a) de Tal
Advogado(a)
Sobre o Autor: GETULIO GEDIEL DOS SANTOS, é advogado inscrito na OAB/MT, formado pela Unic – Universidade de Cuiabá, Unidade de Sinop, atuante desde fevereiro/2013, e com escritório localizado na Cidade de Sinop/MT, com prática voltada para as áreas Cíveis, Criminais, Família e Empresarial.
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